臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,易,58,20170523,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度易字第58號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳煒壬（原名：陳火土）
柳堅鑠
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

陳煒壬意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之麻將壹副（含牌尺肆支、骰子叁顆、搬風骰壹顆）、記帳單壹張、空白記帳單肆張均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

柳堅鑠無罪。

事 實

一、陳煒壬（原名：陳火土）基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國105 年10月間某日至同年11月10日晚上9 時35分止，以其向真實身分不詳之友人借用、位在臺北市○○區○○路000 ○0 號7 樓之處所作為賭博場所，並提供麻將、骰子、牌尺、搬風骰為賭具，以電話、通訊軟體LINE聯繫聚集不特定多數人在該處所賭博財物，其賭博方式係每將分東、南、西、北風，由賭客輪流作莊，每次以新臺幣（下同）500 元為底，每臺100 元計算，由胡牌者向放槍者收取賭金，或自摸者向其餘各家收取賭金之方式賭博財物。

陳煒壬則以賭客自摸時向自摸之人收取300 元、每將4 圈最多收取1,200 元，並扣除賭客購買飲料、香菸、檳榔、餐點之費用後所餘金額不等之現金自行收執之方式抽取抽頭金而牟利。

嗣於105 年11月10日晚上9 時35分許，賭客陳韋廷、洪翊齊、郭璧瑩、蔡耀德等人在上址賭博時，為警持票搜索而查獲，並扣得麻將1 副（含骰子3 顆、牌尺4 支、搬風骰1顆）、現金1,200 元、記帳單1 張、空白記帳單4 張、監視器1 組及賭資10,900元

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳煒壬於偵查中及本院審理時供承在卷（見偵卷第5 頁背面至第6 頁背面、第75頁背面至第76頁，本院卷第38至40頁背面、第59至61頁背面），且經證人即賭客陳韋廷、洪翊齊、郭璧瑩、蔡耀德證述明確（見偵卷第9 至16頁背面、本院卷第54至57頁），並有犯罪現場照片10張、LINE聯繫對話照片3 張附卷可稽（見偵卷第48至54頁），復有扣案之麻將1 副（含骰子3 顆、牌尺4 支、搬風骰1 顆）、現金1,200 元、記帳單1 張、空白記帳單4 張，及賭資10,900元足佐，足徵被告陳煒壬上開具任意性之自白核與事實相符，堪予採信。

至被告陳煒壬雖一度辯以：員警當場查扣的現金1,200 元，是賭客要讓伊去購買飲料、檳榔、餐點等物，伊並未營利云云。

然賭客如有購買餐飲、菸品、檳榔等物之需求，衡情應視所需花費，按各人實際需求委由未參與賭博之被告陳煒壬代購即可，何須約定以每一將（即4 圈）或由自摸者支付一定金額之方式合購？本件被告陳煒壬僅針對自摸之特定賭客，收取一定數額之現金，要與飲料、餐點、菸品、檳榔等費用之性質扞格難入；

況被告陳煒壬向賭客收取上開現金後，縱有以部分之價額提供餐飲、菸品、檳榔予賭客使用，惟其所餘之費用仍歸被告陳煒壬所有一情，業據證人郭璧瑩、陳韋廷於本院審理時證述綦詳（見本院卷第54頁背面、第56至57頁），顯見被告陳煒壬係以自摸賭客支付一定金額，按各將依次累計收取現金款項，雖扣除賭客購物費用，無論結存多寡，均歸於被告陳煒壬所有之方式而牟取利益，自屬抽頭金之計算方式無訛，另參以被告陳煒壬於偵查中及本院審理時坦承其提供該處供他人賭博，期間約1 個月，因而獲利約1,000 元至2,000 元（見偵卷第6頁背面，本院卷第40頁背面、第59頁背面），則被告陳煒壬於前揭時、地確有意圖營利聚眾賭博並提供場所供人賭博之事實，灼然甚明。

綜上，本案事證已臻明確，被告陳煒壬之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告陳煒壬所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

其自105 年10月間某日起至同年11月10日晚上9 時35分為警查獲時止，多次反覆持續提供賭博場所、聚集賭客，並藉此方式牟利，既具有營業性質，依社會通念，在客觀上即具有反覆、延續實行之特徵，其多次犯行應概括論為一行為。

又被告陳煒壬所犯上開2 罪間，係以一行為而觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈡查被告陳煒壬前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審易字第3515號判決判處有期徒刑4 月確定，於105年4 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳煒壬不循正當途徑謀求生計，竟提供其向友人借用之處所作為賭博場所，聚集不特定人賭博財物，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，實非可取，兼衡被告陳煒壬本案經營規模、經營期間、所獲利益、所生危害，暨其於警詢中自承高中之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵卷第5 頁），及犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲敬。

三、沒收部分：扣案之麻將1 副（含骰子3 顆、牌尺4 支、搬風骰1 顆）、記帳單1 張、空白記帳單4 張均係被告陳煒壬所有供其上開犯罪所用或犯罪預備之物，業據被告陳煒壬供承明確（見偵卷第5 頁背面至第6 頁、本院卷第38頁背面、第58頁背面至第59頁），均應依刑法第38條第2項規定，於其所犯之罪刑項下諭知沒收。

另就扣案現金1,200 元部分，徵之證人郭璧瑩、陳韋廷於本院審理時一致證稱：該1,200 元是準備要拿給被告陳煒壬，但員警查獲時，還沒交付陳煒壬等語明確（見本院卷第54頁背面、第56頁背面），是上開扣案現金既尚未交付被告陳煒壬，而非其所有，依法無從宣告沒收。

又被告陳煒壬於本院審理時自承於上揭期間因提供該處予他人賭博因而獲利1,000 、2,000 元等語（見本院卷第40頁背面、第59頁背面），此外，查無其他足以證明被告陳煒壬因本案犯罪之違法行為所得財物之證據資料，故依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，自應從最有利於被告陳煒壬之認定，認其於上揭經營期間之獲利即犯罪所得為1,000 元，而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，於被告陳煒壬所犯罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之監視器1組，並非被告陳煒壬所有，業據被告陳煒壬陳明在卷（見本院卷第58頁背面），自不得宣告沒收；

另警方查扣之賭資10,900元，應由移送機關另依社會秩序維護法裁處，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。

四、無罪部分㈠公訴意旨略以：被告柳堅鑠於105 年11月10日下午1 時30分許，前往上址賭博場所，而與被告陳煒壬共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，在該處協助處理賭博事務，並為賭客提供茶水等服務，因認被告柳堅鑠涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。

㈢公訴意旨認被告柳堅鑠涉有上揭罪嫌，無非係以被告柳堅鑠、陳煒壬之供述、證人陳韋廷、洪翊齊、郭璧瑩、蔡耀德之證述、前揭犯罪現場照片、LINE聯繫對話照片及上開扣押物為其主要論據。

訊據被告柳堅鑠固不否認本件為警查獲當日其亦在上址處所等情，惟堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：伊當時因家人不在國內，伊身上沒錢，肚子餓，所以就到上開處所找陳煒壬，陳煒壬有跟伊說如果肚子餓沒飯吃可以去找他吃飯，伊當場看見有人在賭博，但伊沒有參與賭場經營，在伊包包內查扣的紙張，是陳煒壬因為要睡覺怕不見，請伊代為保管，交給伊時是折起來的，伊不知道內容為何，伊沒有看見賭客把錢交給陳煒壬，伊去過該處3 、4 次，只有2次看過有人在該處打牌等語。

經查：⒈員警於105 年11月10日晚上9 時35分許，持本院核發之搜索票前往上址處所執行搜索，因而查獲被告陳煒壬提供該處所為賭博場所，並聚集不特定人賭博財物且藉以牟利等事實，業經本院認定如前。

又於是日，員警亦在現場查獲被告柳堅鑠，且於其隨身之手提包內查扣被告陳煒壬所有並交付被告柳堅鑠保管之上揭記帳單1 張等情，業據被告柳堅鑠、陳煒壬供承在卷且互核相符（見偵卷第5 至8 頁、第75至76頁）；

另被告柳堅鑠於逗留上址處所期間，曾應證人陳韋廷之請求，為之拿取飲料乙節，亦經證人陳韋廷於本院審理時證稱：因為伊有痛風，如果真的不舒服，會請柳堅鑠幫伊拿水，只有那天柳堅鑠有拿過1 次等語明確（見本院卷第57頁），復為被告柳堅鑠所是認（見偵卷第8 頁、本院卷第40頁），此部分事實，固堪認定。

⒉惟參諸證人洪翊齊於警詢中證稱：是陳煒壬通知伊到現場賭博，伊僅看見陳煒壬在現場負責服務工作等語（見偵卷第12頁），證人蔡耀德亦於警詢中證稱：是陳煒壬打電話通知伊可以去打麻將，現場服務都是陳煒壬，伊並未看見被告柳堅鑠有幫忙服務等語明確（見偵卷第15頁背面至第16頁），而被告陳煒壬迭於警詢、偵訊及本院審理時均一致供稱：柳堅鑠是來現場找伊聊天吃飯，伊只有提供柳堅鑠吃飯，柳堅鑠的手提包內查獲的記帳單，是伊當時在睡覺，請柳堅鑠幫忙收起來，柳堅鑠並無參與賭場經營，本件與柳堅鑠無關，柳堅鑠來過該處所2 、3 次，但不一定每次都有賭博等語（見偵卷第6 頁、第76頁，本院卷第39頁、第59頁背面至61頁背面），證人郭璧瑩則證稱：是陳煒壬打電話通知伊可以去打麻將，柳堅鑠只有偶爾幫忙一下，但伊忘記是什麼情形，伊與柳堅鑠不熟，伊都是叫陳煒壬幫忙，伊只有看柳堅鑠坐在那邊等語（見偵卷第13頁背面至第14頁，本院卷第54頁背面），另證人陳韋廷亦證稱：是陳煒壬打電話通知伊可以去打麻將，伊當時見柳堅鑠在場都沒有作什麼，伊只有因為痛風請柳堅鑠幫忙拿水等語（見偵卷第9 頁背面至第10頁，本院卷第56頁背面至第57頁），核與被告柳堅鑠前揭所辯情節均相符合，則被告柳堅鑠是否參與賭博場所之經營或聚眾賭博、獲取經營利潤，已屬有疑；

再者，扣案之記帳單，雖係自被告柳堅鑠之手提包內查獲，惟觀諸該記帳單上除有日期、時間、編號、備註等欄位，而日期部分則註明為11月9 日外，另有以手寫方式填載「雞」、「鍋」、「豹」、「簡」、「牛」、「斗」、「文」、「消700-」及「500-」、「1.6」、「6.4 」、「5.2 」、「雞×4 」、「鍋×2 」等簡單文字與數字，一般人尚不足以辨識該單據係記載賭場經營收支之相關資訊，佐以被告柳堅鑠僅係偶然受託暫為保管該單據乙節，業經被告柳堅鑠、陳煒壬陳明在卷（見本院卷第39頁及其背面），則能否據此推認被告柳堅鑠就被告陳煒壬本次圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行有犯意聯絡，亦非無疑。

又上址處所經警查獲時，僅有麻將1 副及賭客4 名，衡以國人確常有把玩麻將消遣之生活型態，私人處所備有麻將，並無異於常情之處，而被告柳堅鑠於本院審理時既供稱其在現場未見賭客有將錢交予陳煒壬之情，復依證人郭璧瑩、陳韋廷前揭證述，現場扣案之現金1,200 元尚未交付被告陳煒壬，準此，自不得僅以被告柳堅鑠當場目睹陳韋廷、洪翊齊、郭璧瑩、蔡耀德等人以把玩麻將之方式聚賭，遽以推論被告柳堅鑠明知被告陳煒壬藉提供賭博場所、聚眾賭博而抽取金錢圖利，而仍有為賭客取用茶水、提供服務之故意。

是上開扣押物品，仍不得做為不利於被告柳堅鑠之認定依據。

㈣綜上所述，公訴人所舉上揭事證，尚不足以證明被告柳堅鑠明知並參與被告陳煒壬所為上開圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告柳堅鑠有公訴意旨所指犯行，應屬不能證明被告柳堅鑠犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告柳堅鑠無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭盈君到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 法 官 何孟璁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。