臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,簡上,29,20170509,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度簡上字第29號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳佳群
選任辯護人 黃振城律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年1月4日105年度簡字第2406號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署 105年度毒偵字第2020號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年5月13日晚間10時，在其位於臺北市○○區○○路 0段000巷00號1樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月15日下午 2時10分許，騎乘機車行經臺北市○○區○○○路0段000號前，為警攔檢盤查，乙○○在其施用毒品之犯罪尚未被有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動將其藏放在右腳鞋子內含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器 1組交予員警查扣，並向員警自首其施用毒品犯行，且配合警方採取尿液送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查本案所引用之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年5月31日濫用藥物檢驗報告（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第2020號卷，下稱毒偵卷，第 45頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年6月27日航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書（見毒偵卷第63頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。

經查，本判決所引用之臺北市政府警察局保安大隊第五中隊搜索扣押筆錄（見毒偵卷第14頁）、扣押物品目錄表（見毒偵卷第15頁）等各項證據，業據當事人於本院準備程序中就證據能力部分均表示不爭執，同意有證據能力（見本院106年度簡上字第 29號卷，下稱本院卷，第31頁至第31頁背面），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

本院審酌本判決引用之上開證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。

三、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查卷附扣案物品照片（見毒偵卷第17頁至第18頁），係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據。

又臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見毒偵卷第 47頁）及扣案之毒品吸食器1組，其證據目的及性質亦非屬供述證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、犯罪事實之認定上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見毒偵卷第 7頁、第36頁；

本院105年度簡字第 2406號卷，下稱原審卷，第39頁背面；

本院卷第30頁背面、第42頁背面、第44頁），並有臺北市政府警察局保安大隊第五中隊搜索扣押筆錄（見毒偵卷第14頁）、扣押物品目錄表（見毒偵卷第15頁）、扣案物品照片（見毒偵卷第17頁至第18頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年5月31日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第45頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見毒偵卷第47頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年6月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵卷第 63頁）及扣案之吸食器 1組等在卷可稽，綜上，足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑與駁回上訴之理由

一、按毒品危害防制條例於 97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

又「附命緩起訴」後， 5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查，被告前於 103年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，因被告同意參加戒癮治療計畫，該署檢察官於103年5月28日，以 103年度毒偵字第3251號為緩起訴處分，緩起訴期間為 1年 6月，並於103年6月17日確定，緩起訴期間自 103年6月17日起至104年12月16日止，被告並應於緩起訴處分確定後1年4月內完成藥物治療、心理治療及社會復健治療等戒癮治療，及應遵行預防再犯所為之必要命令；

嗣被告於緩起訴前故意更犯有期徒刑以上之刑之公共危險罪，經臺灣新北地方法院於緩起訴期間內論罪科刑，臺灣新北地方法院檢察署檢察官因而以 103年度撤緩字第895號撤銷上開緩起訴處分，並於 104年1月12日，以104年度撤緩毒偵字第 36號聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院於104年5月20日，以104年度簡字第488號判決處有期徒刑 2月，案經上訴，復經臺灣新北地方法院第二審合議庭於104年9月24日，以104年度簡上字第367號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第47頁至第48頁背面）、上開緩起訴處分書（見原審卷第11頁至第11頁背面）、臺灣新北地方法院104年度簡字第488號刑事判決書（見原審卷第12頁至第13頁背面）、臺灣新北地方法院104年度簡上字第367號刑事判決書（見原審卷第14頁至第16頁背面）等件附卷可參。

揆諸前開規定及說明，被告就其先前所犯施用第二級毒品之罪，既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，並經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其於「附命緩起訴」後， 5年內再犯本件施用第二級毒品案件，自無受觀察、勒戒完畢後，始得依法追訴之限制，是本件檢察官自應逕行依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，先予敘明。

二、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

三、查被告前於 103年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院於103年9月18日，以103年度交簡字第 4873號判決處有期徒刑3月確定；

又於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於104年5月20日，以 104年度簡字第488號判決處有期徒刑2月，案經上訴，復經臺灣新北地方法院第二審合議庭於104年9月24日，以104年度簡上字第367號判決駁回上訴確定；

上開各罪，復經臺灣新北地方法院於105年2月26日，以105年度聲字第664號裁定應執行有期徒刑4月確定，並於 103年12月5日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第47頁至第48頁），其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、復按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

經查，本件被告於上揭時間，騎乘機車行經前開路段，因員警認被告神情有異，予以盤查，並詢問被告是否同意出示其隨身及車內物品供員警檢視，被告便主動將藏匿於鞋子內之吸食器 1組交予員警，並坦承其有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，業據被告於警詢及本院審理中供承在卷（見毒偵卷第6頁背面，原審卷第 40頁背面），並有查獲案件移辦單附卷可佐（見毒偵卷第 5頁），核與被告前開供述相符。

本案承辦警員當時雖依自己之辦案經驗，主觀認為被告不無涉嫌再犯毒品犯罪之可能，然尚乏確切之根據足對被告為合理之懷疑，則被告於警員尚未採取搜索動作前，主動交出毒品，揆諸前揭說明，當符合自首之要件，且就與持有毒品具實質上一罪關係之施用毒品部分，仍生自首之效力，其嗣接受裁判，應適用刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條規定先加後減之。

五、本案經本院審理結果，認第一審以被告係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並依刑事訴訟法第449條第1項（原審判決誤載為第449條第1項前段）、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項（原審判決漏引本條規定）、第11條、第47條第1項前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項（原審判決誤載為第38條第1項第2款，又原審判決雖有上開誤載及漏引之處，惟對於判決結果不生影響，由本院補充更正即可，合先敘明），判處被告有期徒刑 4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算 1日，扣案吸食器1組沒收，其認定並無不當，應予維持。

六、被告上訴意旨略以：㈠、原審量刑過重，與本案相類似案件（本院105年度審簡字第2441號、105年度審簡字第2384號、106年度簡字第 26號、105年度簡字第3171號、105年度審簡字第2125號、105年度簡字第2921號）僅判處有期徒刑 2至3月，原審量刑過重，而與平等原則有違，並違反罪刑相當原則。

㈡、被告已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原審未調查偵辦進度，卻遽認無從證明，顯有調查未盡之違誤。

㈢、本件被告具有情輕法重，科以最低度刑仍嫌過重之情事，應依刑法第59條減輕其刑，而提起本件上訴云云。

惟按：

㈠、刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台上字第7655號判決意旨參照）。

刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院93年度台上字第2864號判決意旨參照）。

故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。

又法律既賦予法官裁量權，故除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第 7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例意旨參照）。

經查：１、原審審理結果，認被告前曾因施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分，惟因故意犯有期徒刑以上之刑之他罪，經撤銷緩起訴處分後，遭訴追此部分犯行，竟不知悔悟，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度為高職畢業、職業為送貨司機、經濟狀況為勉持、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，判處被告有期徒刑 4月，如易科罰金，以1千元折算1日。

２、本院審酌原審上開認事用法並無不當。

按刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量，求其輕重得宜，罰當其罪。

本院以行為人之責任為基礎，審酌被告有前揭施用第二級毒品之前科素行紀錄，猶未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，且自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，難以回歸正常社會，並參酌其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，實不宜薄懲，惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，及其自述與父親同住，患有精神疾病，以打零工為業，月收入約2萬7千元至2萬8千元，有2 名未成年子女需要扶養之生活狀況，與高職畢業之智識程度（見本院卷第44頁背面），及其品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，堪認原審量刑及所諭知易科罰金之折算標準尚屬妥適，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，尚難謂有何違法可言，基於憲法保障審判獨立，求取個案公平、妥適之精神，被告及其辯護人以前開理由，請求本院改判處較輕之刑云云，為無理由，應予駁回。

另各案件之案情不同，其中被告之犯後態度、智識程度、品行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害等情狀各異，自難相互攀比，更無拘束本判決結果之效力，辯護人提出類似之他案判決，據以上訴指摘原判決量刑過輕，自不足取，附此敘明。

㈡、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。

此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院 101年度台上字第264號、100年度台上字第7133號判決意旨參照）。

經查，本案被告固於偵查中供稱其毒品來源為綽號「阿呆」，本名為「吳○○」（真實姓名詳卷）之人，有訊問筆錄在卷可查（見毒偵卷第36頁背面），惟檢察官依被告提供之情資實施偵查後，迄本院判決前並未查獲被告前揭所供稱之人有販賣毒品之情事，並已於 106年4月8日為不起訴處分等情，有臺灣新北地方法院檢察署106年4月24日新甲○兆冬106偵緝905字第17673號函在卷可憑（見本院卷第 40頁）。

準此，被告所為核與「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件不符。

從而，本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，被告及其辯護人此部分主張自屬無據。

㈢、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨可供參照）。

經查，本件被告施用第二級毒品，而違反毒品危害防制條例第10條第2項之規定，其法定刑為3年以下有期徒刑，並無即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，且被告施用毒品之行為，其犯罪情狀並無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，是被告及其辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬無理由。

綜上，被告及其辯護人以前開理由，提起本件上訴，均屬無據，應予駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林妙蓁偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官林希鴻到庭實行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄
法 官 廖棣儀
法 官 吳承學
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林文達
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。