臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,訴,24,20170516,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第24號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文慶
選任辯護人 鄧翊鴻律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24851號），本院判決如下：

主 文

廖文慶共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、廖文慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟與林有德（所涉販賣第二級毒品部分業經判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國101 年10月2 日20時3 分許，由林有德以門號0000000000號行動電話與林義雄所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方議定交易價值新臺幣（下同）2,000 元之第二級毒品安非他命後，林有德即指示廖文慶至林義雄處收取現金2,000 元，並聯絡其毒品上游李建興（所涉販賣第二級毒品部分亦經判決確定），而由廖文慶前往新北市新店區某處向李建興購買1 包約0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命。

廖文慶取得上開毒品後，旋至林有德與林義雄約定之交易地點即新北市新店區檳榔路與中興路口之OK便利商店前，將該0.5 公克之甲基安非他命1 包交付林義雄而完成交易。

嗣經警對林有德依法實施通訊監察而偵悉上情，始循線查獲。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1 、2 項亦有明定。

本判決下列所引用被告廖文慶之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；

其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議者，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。

二、本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦認均有證據能力。

其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部份，不另逐一敘明其證據能力之認定。

貳、實體部分

一、認定犯罪之憑據及理由：㈠訊據被告就上開事實坦承不諱（見本院106 年度訴字第24號卷第30頁背面、第55頁背面），核與證人即毒品買受人林義雄指證情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第24052 號卷第160 至161 頁；

本院102 年度訴字第254 號卷㈡第129 至130 、132 頁），並有被告及林有德與林義雄聯繫買賣毒品事宜之通訊監察譯文暨本院103 年1 月17日勘驗筆錄各1 份附卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第24052 號卷第65至66頁；

本院102 年度訴字第254 號卷㈢第25至28頁），足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

本件固無從逕憑卷證資料確悉被告及林有德販入與售出毒品間之差價或其他利得情形，然參諸被告與證人林義雄間並非至親且無深厚情誼，前述毒品買賣亦屬有償交易行為，衡情被告如無利潤可圖，殆無甘冒查緝風險而奔波數地並任意交付毒品之可能，被告亦於本院審理時坦稱：伊確係與林有德共同販賣毒品予林義雄，並非合資購毒等語明確（見本院106 年度訴字第24號卷第30頁背面），是認被告所為上述交易甲基安非他命行為，主觀上係基於圖利之本意甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開與林有德共同販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有前揭毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與林有德就此販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重及減輕事由：⒈被告⑴前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第4345號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑵又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第1954號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑶再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度易字第2825號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑷復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度易字第3242號判決判處有期徒刑5 月確定，⑶、⑷所示2 罪並經本院以100 年度聲字第331 號裁定應執行有期徒刑9 月確定，上開⑴至⑷各罪接續執行後，於100 年10月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院106 年度訴字第24號卷第41至51頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

查被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第10743 號卷第22頁背面、本院106 年度訴字第24號卷第30頁背面、第55頁背面），是依前述說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢酌減其刑：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

⒉本件被告上開販賣第二級毒品犯行固屬不該，然其係偶受共同被告林有德之託，而代為收取金錢及交付甲基安非他命予購毒之林義雄，買賣次數僅有1 次，交易毒品金額及數量亦非甚鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其侵害程度顯然有別。

且該次販毒係由林有德與購毒之林義雄談妥交易條件，並連繫其毒品上游李建興後，始由被告依指示代為進行買賣，則被告就此毒品交易顯非居於主導地位，其致使毒品流通社會之危害程度尚較林有德更低，是審酌被告主觀惡性及客觀犯罪情節並非甚大，而所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7 年，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑仍係有期徒刑3 年6 月以上，即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就其所犯本件販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈣爰審酌被告貪圖己利，而與林有德共同販賣毒品予他人，非僅足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，所為實非可取，惟念其尚非本件犯罪之主導者，犯後亦能坦承犯行，並考量其販賣毒品之次數、數量、獲利金額與犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

三、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。

又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。

準此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第2項）。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第3項）。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）」，增訂之同法第38條之1第1項本文、第3項、第4項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。

惟因毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，則毒品危害防制條例上揭修正，相對於刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施行10條之3第2項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑法第38條而適用之規定。

是自105 年7 月1 日起，如有應依修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。

從而，關於沒收「犯罪所得」部分，以及未扣案之販賣毒品所用之物，如全部一部不能沒收，是否應追徵其價額，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法第38條、第38條之1 之規定。

㈡又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，而不再對共同正犯連帶沒收其犯罪所得用（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，即應就各人分得之數宣告沒收、追徵。

㈢經查：⒈未扣案由林有德持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為林有德所有並供被告聯絡而共同犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，有前述通訊監察譯文及本院勘驗筆錄在卷可憑，則依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，因毒品危害防制條第19條已刪除追繳其價額及財產抵償之規定，應回歸修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

⒉至本件購毒者林義雄所交付之毒品交易價金2 千元，固為被告與林有德共同販毒之犯罪所得，然據被告供稱：該款項係全部由林有德取走等語（見本院106 年度訴字第24號卷第30頁背面），此外又無其他證據足認被告確有因本件販毒犯行取得任何利得，是依上述說明，尚無從就犯罪所得部分對被告宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官孟令士到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈樵
法 官 楊惠如
法 官 劉娟呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。