臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,金訴,2,20170524,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度金訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李青美
選任辯護人 陳珮瑜律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13232號），本院判決如下：

主 文

李青美犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

未扣案犯罪所得新臺幣壹佰玖拾參萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李青美非為經主管機關（即金融監督管理委員會，下稱金管會）之許可，以經營證券投資信託為業之機構（即證券投資信託事業），亦非為經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構（即證券投資顧問事業），明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經金管會許可後始得營業，詎其於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，自民國95年間起，藉由參加輔仁大學附設婦女大學、教授瑜珈課程及小孩學校結識家長等場合，向該等場合認識之人宣稱其對股票有所研究、投資向來精準、有高人指點、有內線消息、能快速獲利等語，先後於如附表所示全權委託投資起迄時間，受如附表所示委託投資人之授權委託，利用如附表所示之代操帳戶（證券帳戶），對於各該委託投資人委任交付如附表示代操金額（交割帳戶內之款項）或標的（證券帳戶內之庫存股票）之委託投資資產，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為各該委託投資人執行股票投資、交易，而非法經營有價證券全權委託投資業務，並先後於如附表編號1、2、6、14、15 所示之時間、方式，收取各該委託投資人交付之報酬（總計全權委託投資金額為新台幣〈下同〉5,078萬3,000元，實際收取報酬金額為193萬5,000元）。

嗣李青美投資失利，各該委託投資人發覺所交付委託投資資產虧損而報警查辦，經警通知李青美於105年3月18日到場接受調查，而悉上情。

二、案經被害人林曉吟、陳秋玉、吳惠敏、高麗慧、周清容、高麗婷告訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。

是告訴人林曉吟、陳秋玉、吳惠敏、高麗慧、周清容、高麗婷以及證人林淑惠、蔡瓊玉、陳福斯、王筠嵐（原名：王仁含）、張連輝、潘俊亨、黃雪雅、徐唯軒、鄭燕如、莊渝蘋（原名：莊詩倩）、何春成於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，對於被告李青美而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告李青美及其選任辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力，且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。

二、又偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議）。

查告訴人吳惠敏、證人何春成於偵查中，經檢察官於105年9月7 日分別以告訴人、被告身分傳喚到庭陳述，雖均未經具結，然渠等於接受檢察官訊問當時，均係與被告同一庭期，就其等所見所聞而為陳述，並當庭經檢察官反覆相互訊問、對質，衡情應無勾串之虞，渠等亦無暇思考與被告間之利害關係，依其等陳述當時之外部客觀情狀，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，揆諸上開決議意旨，其等分別告訴人、被告身分於檢察官訊問時之陳述，有證據能力。

三、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不爭執其未經主管機關即金管會之許可，而為證券投資信託業事業或證券投資顧問事業，亦未經許可從事有價證券全權委託投資業務，並於如附表所示全權委託投資起迄時間，受如附表所示委託投資人之委託，利用如附表所示之代操帳戶，對於各該委託投資人委任交付如附表示代操金額或標的之委託投資資產，以其自己之分析判斷，反覆為各該委託投資人執行股票投資、交易，且於如附表編號1、2、6、14、15 所示之時間、方式，收取各該委託投資人交付之金額等情，惟矢口否認有何非法經營有價證券全權委託投資業務，辯稱：伊與如附表所示之委託投資人均為多年好友，僅係親友間委託投資而非專業機構與陌生客戶間委託投資關係，不屬證券投資信託及顧問法規定範疇；

又伊與林淑惠是合夥關係，由伊代為看盤交易而非代客操作，之後林淑惠退出，改為由伊向林淑惠借款獨自操作，並由伊開立700 萬元本票交付林淑惠作為擔保；

另伊自己買賣股票融資遭追繳，而向告訴人陳秋玉借款100 萬元，而告訴人林曉吟以及林淑惠、徐唯軒、鄭燕如所給與之款項，則均出於渠等主動餽贈而非事先約定之對價報酬，伊沒有收取報酬之意圖，沒有經營全權委託投資業務等語。

其選任辯護人亦具狀及言詞為被告利益辯護：被告並非主動要求各該投資人委託代操股票，各該投資人亦未交付投資資產與被告，被告並未收取報酬，被告收受告訴人林曉吟、陳秋玉以及林淑惠、徐唯軒、鄭燕如所交付之款項，僅屬後謝或借款，資金往來均屬人倫之常，被告行為並非經營有價證券全權委託投資業務等語。

二、經查：㈠被告非為經主管機關即金管會之許可，而為證券投資信託事業、證券投資顧問事業，亦未經許可從事有價證券全權委託投資業務，自95年間起，先後於如附表所示全權委託投資起迄時間，受如附表所示委託投資人之委託，利用如附表所示之代操帳戶（證券帳戶），對於各該委託投資人委任交付如附表示代操金額（交割帳戶內之款項）或標的（證券帳戶內之庫存股票）之委託投資資產，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為各該委託投資人執行股票投資、交易，並先後於如附表編號1、2、6、14、15 所示之時間、方式，收取各該委託投資人交付之款項，總計受委託金額為5,078萬3,000元，實際收取各該投資人交付款項之金額為193萬5,000元等情，業經被告於警詢及檢察官訊問時坦認無訛（見A1卷第14頁至第17頁反面、第18頁至第21頁反面、第22頁至第第23頁反面、A3卷第252頁至第254頁、A3卷第285頁至第286 頁），並經告訴人林曉吟（見A1卷第54頁至第55頁反面、A3卷第235頁至第236頁反面）、陳秋玉（見A1卷第123頁至第125頁、A3卷第220 頁至第221 頁反面）、吳惠敏（見A1卷第34頁至第35頁反面、A3卷第210頁至第212頁）、高麗慧（見A1卷第38頁至第39頁）、周清容（見A1卷第69頁至第40頁反面、A3卷第216 頁至第217 頁反面）、高麗婷（見A1卷第93頁至第94頁反面、A3卷第216頁至第217 頁反面），以及證人林淑惠（見A1卷第170頁至第171頁反面、A3卷第224頁至第225 頁反面）、蔡瓊玉（見A2卷第16頁至第18頁反面、A3卷第235頁至第236頁反面）、陳福斯（見A2卷第29頁至第31頁、A3卷第224頁至第225頁反面）、王筠嵐（見A2卷第51頁至第53頁）、張連輝（見A1卷第99頁至第101頁、A3卷第235頁至第236 頁反面）、潘俊亨（見A2卷第89頁至第91頁反面、A3卷第229頁至第230頁）、黃雪雅（見A2卷第1頁至第3頁反面、A3卷第224 頁至第225 頁反面）、徐唯軒（見A2卷第66頁至第68頁反面、A3卷第224頁至第225頁反面）、鄭燕如（見A2卷第121頁至第123頁反面、A3卷第235頁至第236頁反面）、莊渝蘋（見A2卷第78頁至第80頁反面）、何春成（見A1卷第26頁至第31頁反面）於警詢及檢察事務官詢問時，及告訴人吳惠敏、證人何春成於檢察官訊問時（見A3卷第252頁至第254頁），併證人即告訴人林曉吟（見本院卷㈡第41頁反面至第43頁反面）、陳秋玉（見本院卷㈡第33頁至第36頁）以及證人徐唯軒（見本院卷㈡第39頁反面至第41頁）、鄭燕如（見本院卷㈡第36頁反面至第38頁反面）、何春成（見本院卷㈡第44頁至第45頁）於本院審理時之證述情節相符，且有卷附金管會104 年11月30日金管證投字第1040049868號函（見A3卷第99頁）、吳惠敏之委任授權暨受任承諾書、終止授權書影本（見A1卷第36頁至第37頁）、高麗慧之委任授權暨受任承諾書、終止授權書、支票、匯款申請書、證券存摺影本（見A1卷第第40頁至第51頁）、林曉吟之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、證券存摺、客戶歷史成交明細影本（見A1卷第56頁至第68頁反面）、周清容之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、對帳單、證券存摺、客戶歷史成交明細影本（見A1卷第71頁至第92頁）、陳秋玉之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、終止授權書、客戶歷史成交明細影本（見A1卷第126頁至第155頁）、張連輝之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A1卷第102 頁至第122 頁）、黃雪雅之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A2卷第4 頁至第15頁）、蔡瓊玉之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A2卷第19頁至第28頁反面）、陳福斯之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A2卷第32頁至第50頁）、王筠嵐之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A2卷第54頁至第60頁）、徐唯軒之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A2卷第69頁至第77頁反面）、莊渝蘋之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細、戶籍資料（見A2卷第81頁至第88頁）、潘俊亨之證券存摺、客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、客戶歷史成交明細影本（見A2卷第92頁至第120 頁）、鄭燕如之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、終止授權書、自製紀錄表格客戶歷史成交明細影本（見A2卷第124頁至第144頁反面）、吳惠敏、高麗慧之客戶基本資料卡、委任授權暨受任承諾書、存摺明細、匯款申請書（見A3卷第29頁至第48頁反面）、林曉吟之農會匯款單（見A3卷第237 頁）、陳秋玉之匯款申請書（見本院卷㈡第59頁）等資料在卷可按，均堪信為真實。

㈡按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；

同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：一未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。

上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；

且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的（最高法院100 年度台上字第5828號判決意旨參照）。

證人即告訴人林曉吟於警詢及檢察事務官詢問時陳稱伊在輔仁大學附設婦女大學進修而認識被告，被告向伊說其對股票很有研究，並有內線保證獲利，不斷遊說伊開設股票帳戶，全權交付代操可獲得利潤，伊向被告表示同意後，被告叫伊去元大京華證券南重慶分公司（嗣更名為元大證券台北分公司，下同）找業務員何春成開戶開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A1卷第54頁至同頁反面、A3卷第253 頁反面）；

證人即告訴人陳秋玉於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時證述當初被告向伊表示對股票很內行，有做很多功課，會有消息來源，能幫伊投資，伊不疑有他就將錢交給被告代為操作投資股票，被告指定伊前往元大京華證券南重慶分公司找何春成開戶，並簽立立委任授權暨受任諾書等語（見A1卷第123頁反面至第124頁、A3卷第220 頁反面、本院卷㈡第33頁至同頁反面）；

證人即告訴人吳惠敏於警詢、檢察事務官詢問及檢察官問時證稱伊在輔仁大學附設婦女大學進修認識被告，被告向伊說其對股票很有研究，有內線保證獲利，不斷遊說伊開設股票帳戶，全權交付代操獲利，伊表示同意後，被告叫伊去元大京華證券南重慶分公司找業務員何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書委託被告代操股票等語（見A1卷第34頁至同頁反面、A3卷第210頁至同頁反面、第252頁背面至第253 頁）；

證人即告訴人周清容於警詢及檢察事務官問時陳述被告一直向伊及告訴人高麗婷遊說有賺錢機會，表示其對股票很有研究，並有內線保證獲利，可全權委託代操股票，伊表示同意後，被告叫伊去元大京華證券南重慶分公司找業務員何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A1卷第69頁至第70頁、A3卷第216 頁反面）；

證人即告訴人高麗婷於警詢及檢察事務官問時陳述被告一直向伊及告訴人周清容遊說有賺錢機會，表示其對股票很有研究，並有內線保證獲利，可全權委託由其代操，伊表示同意後，被告叫告訴人周清容去元大京華證券南重慶分公司開戶，伊把錢匯入周清容帳戶，共同交由被告代操股票等語（見A1卷第93頁至同頁背面、A3卷第216 頁至同頁背面）；

證人林淑惠於警詢及檢察事務官詢問時陳稱伊與被告是輔仁大學附設婦女大學同學，被告知道伊長期投資股票，向伊表示其認識很多操盤分析師，學習很多技巧，現在操盤很厲害，一直遊說伊交由其代為投資，嗣伊將日盛證券帳戶內聯電及其他公司股票交由被告代操投資A1卷第171頁背面、A3卷第224頁背面）；

證人蔡瓊玉於警詢及檢察事務官詢問時證稱伊與被告小孩就讀同校，都是家長會成員而認識，被告向伊表示其每天有在操作股票，當時伊長年國外，投資股票也賠錢，就委託被告代為操作，被告指示伊前往元大京華證券南重慶分公司找何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書，之後將聯電公司股票轉入該證券帳戶交由被告代為操作等語（見A2卷第16頁背面至第17頁、A3卷第235 頁背面）；

證人陳福斯於警詢及檢察事務官詢問時陳述被告向伊及配偶蔡瓊玉表示其對股票很內行能幫伊投資，伊不疑有他，被告指示伊前往元大京華證券南重慶分公司找業務員何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第29頁背面至第30頁、A3卷第224頁背面至第225頁）；

證人王筠嵐於警詢時陳稱被告向伊表示其投資精準能快速獲利，說服伊將錢交給其代為操作，嗣伊前往元大京華證券南重慶分公司開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第51頁背面至第52頁）；

證人張連輝於警詢及檢察事務官問時陳稱被告向伊表示其投資精準能快速獲利，說服伊將錢交給其代為操作，嗣伊前往金鼎證券三重分公司（嗣更名為群益金鼎證券南三重分公司）開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A1卷第99頁背面至第100 頁）；

證人潘俊亨於警詢及檢察事務官詢問時證述被告的小孩跟伊小孩是同學，被告向伊表示其對股票很內行，投資股票很有心得，可以幫伊看股票，伊就去找營業員和春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第89頁背面至第90頁、A3卷第229 頁）；

證人黃雪雅於警詢及檢察事務官詢問時陳述被告小孩與伊小孩同校，家長之間認識，聊天當中被告表示有在操作股票，叫伊去開戶，說可以幫伊，伊就去元大證券找何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第1頁反面至第2頁反面）；

證人徐唯軒於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時證稱被告是伊瑜珈老師，有一次瑜珈課結束，伊看被告在研究什麼，伊問被告，被告有提到在操作股票，有給伊看圖，告訴伊如何預估股票趨勢，伊就請被告幫忙操作，被告叫伊去元大證券找營業員何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第66頁反面至第67頁、A3卷第224 頁反面、本院卷㈡第39頁至同頁反面）；

證人鄭燕如於警詢、檢察事務官問及本院審理時證述被告是伊瑜珈老師，瑜珈課下課會聊天，被告說在幫忙操作股票，投資精準，可快速獲利，想要幫伊多賺一些錢，說服伊把錢交給其投資，伊按照被告指示前往元大證券找何春成開戶，並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第121頁反面至第122頁、A3卷第235 頁反面、本院卷㈡第36頁反面）；

證人莊渝蘋於警詢中陳稱被告是伊任職醫美診所之會員，聊天時向伊表示有在從事代操股票投資，投資精準且掌握內線，鼓吹伊將前交其投資，伊就請被告代為操作，被告指示伊前往元大證券找何春成開戶並簽立委任授權暨受任諾書等語（見A2卷第78頁反面至第79頁）。

徵諸上開證人證詞，可認被告確係藉由參加輔仁大學附設婦女大學、教授瑜珈課程及小孩學校結識家長等場合，向該等場合認識之不特定人或特定多數人宣稱其對股票有所研究、投資向來精準、有高人指點、有內線消息、能快速獲利等語，而主動招徠全權委託代操股票投資機會，其雖以個人名義而非法人組織名義，受如附表所示之委託投資人委託代操股票，亦非專以此法恃以維生，然被告係基於其自己對於股票投資、交易為價值之分析、投資判斷，並基於該投資、判斷，為各該委託投資人進行股票投資、交易之業務，至為顯明。

是被告辯稱其並非主動招攬代操投資，伊與如附表所示之委託投資人之間，僅屬親友間委託投資等語，顯不足採。

㈢被告既經如附表所示之委託投資人授權委託，利用如附表示之代操帳戶，為各該委託投資人進行股票投資、交易，業如前述。

被告客觀上縱未持有各該委託投資人委託代操帳戶之存摺及密碼，惟被告既經全權委託授權，在未經終止授權之前，事實上可由其本人透過各該帳戶買賣股票之方式而支配各該證券帳戶內之股票及交割帳戶內之存款等投資資產甚明。

按證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。

是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難達立法之目的。

準此，被告雖未取得各該委託投資人之證券帳戶、交割銀行帳戶之存摺及密碼，惟被告既已獲各該委託投資人全權委託授權，取得上開帳戶之實質管領力，確已受各該委託投資人委任交付委託投資資產無疑。

是被告及其辯護人辯稱各該委託投資人並未交付投資資產與被告等語，尚難採信。

㈣被告受如附表編號1、2、7、8、12、13、14、15、16所示委託投資人全權委託投資股票，於授權委託之初或曾於獲利之後，雙方有約定由被告向各該委託投資人分別收取如附表編號1、2、7、8、12、13、14、15、16所示獲利比例之約定報酬一情，業經證人即告訴人林曉吟（見A1卷第55頁、A3卷第236頁）、吳惠敏（見A1卷第35頁、A3卷第211頁）、高麗慧（見A1卷第39頁）、周清容（見A1卷第70頁、A3卷第216 頁反面）、高麗婷（見A1卷第94頁、A3卷第216 頁反面），以及證人林淑惠（見A1卷第170頁反面、A3卷第225頁）、徐唯軒（見A2卷第67頁反面、A3卷第225 頁）、鄭燕如（見A2卷第122頁反面、A3卷第236頁）、莊渝蘋（見A2卷第79頁反面）於警詢及檢察事務官詢問時，並經證人即告訴人林曉吟（見本院卷㈡第42頁至第43頁），以及證人徐唯軒（見本院卷㈡第39頁反面至第40頁反面）、鄭燕如（見本院卷㈡第37頁至第38頁）於本院審理時陳述屬實，且被告先後於如附表編號1、2、6、如附表編號1、2、6、14、15所示之時間、方式，收取各該委託投資人交付之報酬一事，亦經認定如前。

足認被告受上開委託投資人全權委託投資股票，於受託投資之初或曾經獲利後，既有約定收取代操投資報酬，且於事後確有收取委託投資人交付之報酬明確，故被告辯稱伊與林淑惠是合夥關係，由伊代為看盤交易而非代客操作，之後林淑惠退出，改為由伊向林淑惠借款獨自操作，並由伊開立700 萬元本票交付林淑惠作為擔保；

另伊自己買賣股票融資遭追繳，而向告訴人陳秋玉借款100萬元，而告訴人林曉吟以及林淑惠、徐唯軒、鄭燕如所給與之款項，則均出於渠等主動餽贈而非事先約定之對價報酬，伊沒有收取報酬之意圖，沒有經營全權委託投資有價證券業務等語，以及其選任辯護人為被告辯護被告並非主動要求各該投資人要求委託代操股票，各該投資人亦未交付投資資產與被告，被告並未收取報酬，被告收受告訴人林曉吟、陳秋玉以及林淑惠、徐唯軒、鄭燕如所交付之款項，僅屬後謝贈與或借款，資金往來均屬人倫之常，被告行為並非經營全權委託投資有價證券業務等語，均難予以採信。

㈤綜上所述，被告非為經主管機關許可之證券投資信託、證券投資顧問事業，且未經許可經營全權委託投資業務，而非法經營有價證券全權委託投資業務之事實，堪以認定。

從而，被告前開所辯，均不可採，自應依法論科。

又檢察官於本院審理時，聲請傳喚證人林淑惠到庭，欲證明被告有向如附表編號1 所示委託投資人林淑惠收取報酬70萬元之事實，惟查該等事實，業經證人林淑惠於警詢及檢察事務官詢問時陳述綦詳，且被告及其選任辯護人對於證人林淑惠於審判外陳述之證據能力並不爭執，亦未於本件言詞辯論終結前聲明異議，從而，本院自可據此推認上開事實，而無再行傳喚證人林淑惠到庭之必要，是檢察官關於此部分證據調查之聲請，應予駁回，併此敘明。

三、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。

按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；

此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。

而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。

是被告於如附表所示全權委託投資起迄時間，受如附表所示委託投資人之委託，利用如附表所示之代操帳戶，對於各該委託投資人委任交付如附表示代操金額或標的之委託投資資產，以其自己之分析判斷，反覆為各該委託投資人執行股票投資、交易，係於密間之時、地而非法經營全權委託投資業務，應僅成立一罪。

又檢察官公訴意旨雖未論及如附表編號6 部分關於被告亦受告訴人陳秋玉之全權委託代操其證券帳戶內市值約1,000 萬元之訊聯生技公司股票約40、50張之事實，然此部分事實既經認定如前，且此部分事實與檢察官起訴事實有集合犯之實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，並經本院於審理程序使被告知悉，並經被告選任辯護人對於證人即告訴人陳秋玉進行交互詰問，又經本院於審理程序提示告訴人陳秋玉證券帳戶之歷史交易資料予其辨認，且於本件言詞辯論終結前予被告及其選任辯護人辯論之機會，已提供被告充分行使防禦權，本院自得併予審判，附此敘明。

四、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表1 紙在卷可參，素行尚佳，其明知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，其代為投資者多人，且金額非少，造成委託投資人損害非輕，犯後猶矢口否認犯行，態度不佳，再參酌被告之教育程度為高職畢業，及從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數、代操金額、所收取報酬金額及家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告非為經主管機關（即稱金管會）許可之證券投資信託、證券投資顧問事業，明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經金管會許可後始得營業，詎其欲藉代客操作獲利，於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，於95年5 月間，教授瑜珈課程及結識家長等場合，向劉琍綺宣稱其對股票有所研究等語，要求劉琍綺交付金錢代為操作投資股票，而非法經營有價證券全權委託投資業務。

因認被告涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

㈢經查，質之證人劉琍綺於警詢中陳稱：伊與被告是朋友關係，被告向伊宣稱其對股票有所研究等語，要求伊交付金錢代為操作投資股票，被告並於於95年5月9日拿開戶資料至伊住處給伊簽名，由被告代為辦理開戶事宜，伊親自填寫委任授權暨受任承諾書，但伊當時認為對於股票不熟悉亦無把握，雖然在被告鼓吹下有開戶及填寫委託書，但最後還是沒有將錢投入，也沒有損失等語。

足見被告雖有鼓吹、慫恿劉琍綺開立證券帳戶及填具委任授權暨受任承諾書，然劉琍綺既未實際將金錢或其他股票投資標的交付被告委任全權代操，核與前述非法經營有價證券全權委託業務罪之構成要件有間，自難逕以該罪責相繩。

然此部分如果成立犯罪，與前揭被告經論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，耑此敘明。

六、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1 日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，104年12月30日修正通過，自105年7月1 日起施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。

被告就有價證券非法經營全權委託業務，而收取如附表編號 1、2、6、14、15所示之報酬，總計金額為193萬5,000元，揆諸上開規定，應予宣告沒收，又該犯罪所得尚未扣押，爰併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法11條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第42條第3項、第5項，判決如主文。

本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 古瑞君
法 官 彭慶文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王聖婷
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附本件論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：李青美非法經營全權委託投資股票業務一覽表
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│編號│委  託│ 全權委託 │代操金額或標的│ 代    操    帳    戶 │約定收取報酬│實際收取報酬│
│    │投資人│ 投資起迄 │  （新台幣）  │                      │ （新台幣） │之時間、方式│
│    │      │ 時間     │              │                      │            │及金額      │
│    │      │          │              │                      │            │ （新台幣） │
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│ 1  │林淑惠│95、96年間│證券帳戶內市值│林淑惠之日盛證券公司證│若有獲利，獲│嗣林淑惠匯款│
│    │      │起（未定期│約780 萬元之聯│券帳戶                │利部分之百分│70萬元至李青│
│    │      │間）      │電等公司股票  │                      │之30        │美之銀行帳戶│
│    │      │          │              │                      │            │戶內        │
│    │      │          │              │                      │            │            │
│    │      │          │              │                      │            │            │
│    │      │          │              │                      │            │            │
│    │      │          │              │                      │            │            │
│    │      │          │              │                      │            │            │
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│ 2  │林曉吟│95.12.26起│380萬元       │林曉吟之元大京華證券南│若有獲利，獲│林曉吟於96.7│
│    │      │至97年初  │              │重慶分公司（嗣更名為元│利部分之百分│.1匯款15萬元│
│    │      │          │              │元大證券台北分公司，下│之30        │至李青美之臺│
│    │      │          │              │同）211754號證券帳戶  │            │灣中小企銀化│
│    │      │          │              │                      │            │成分行027620│
│    │      │          │              │                      │            │00736 號帳戶│
│    │      │          │              │                      │            │內          │
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│ 3  │蔡瓊玉│96.3.1起（│證券帳戶內市值│蔡瓊玉之元大京華證券南│無          │無          │
│    │      │未定期間）│約80萬元之聯電│重慶分公司212038號證券│            │            │
│    │      │          │公司股票      │帳戶                  │            │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 4  │陳福斯│96.3.1起（│600萬元       │陳福斯之元大京華證券南│無          │無          │
│    │      │未定期間）│              │重慶分公司212067號證券│            │            │
│    │      │          │              │帳戶                  │            │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 5  │王筠嵐│96.3.20起 │100萬元       │王筠嵐之元大京華證券南│無          │無          │
│    │（原名│（未定期間│              │重慶分公司212229號證券│            │            │
│    │：王仁│）        │              │帳戶                  │            │            │
│    │含）  │          │              │                      │            │            │
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│ 6  │陳秋玉│96.6.13起 │300萬元       │陳秋玉之元大京華證券南│無          │嗣陳秋玉應李│
│    │      │至100.6.21├───────┤重慶分公司212672號證券│            │青美之要求，│
│    │      │止        │證券帳戶內市值│帳戶                  │            │於96.10.3 匯│
│    │      │          │約1,000 萬元之│                      │            │款100 萬元至│
│    │      │          │訊聯生技公司股│                      │            │李青美之臺灣│
│    │      │          │票約40、50張  │                      │            │中小企銀化成│
│    │      │          │              │                      │            │分行00000000│
│    │      │          │              │                      │            │736 號帳戶內│
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│ 7  │吳惠敏│96.7.15起 │300萬元       │吳惠敏之元大京華證券南│每半年結算，│無          │
│    │      │至100.1.28│              │重慶分公司213079號證券│若有獲利，獲│            │
│    │      │止        │              │帳戶                  │利部分之百分│            │
│    │      │          │              │                      │之30        │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 8  │高麗慧│96.8.2起至│300萬元       │高麗慧之元大京華證券南│若有獲利，獲│無          │
│    │      │100年4月14│              │重慶分公司213367號證券│利部分之百分│            │
│    │      │日止      │              │帳戶                  │之30        │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 9  │張連輝│96.10.4起 │300萬元       │張連輝之金鼎證券三重分│無          │無          │
│    │      │（未定期間│              │公司（嗣更名為群益金鼎│            │            │
│    │      │）        │              │證券南三重分公司）1997│            │            │
│    │      │          │              │75號證券帳戶          │            │            │
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│ 10 │潘俊亨│98.1.20起 │502萬3,000元  │潘俊亨之元大證券台北分│無          │無          │
│    │      │（未定期間│              │公司374861號證券帳戶  │            │            │
│    │      │）        │              │                      │            │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 11 │黃雪雅│98.2.10起 │100萬元       │黃雪雅之元大證券台北分│無          │無          │
│    │      │（未定期間│              │公司374900號證券帳戶  │            │            │
│    │      │）        │              │                      │            │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 12 │周清容│98.2.17至 │50萬元        │周清容之元大證券台北分│若有獲利，獲│無          │
│    │      │100年8月6 │              │公司374968號證券帳戶  │利部分之百分│            │
│    │      │日止      │              │                      │之30        │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 13 │高麗婷│98.2.27至 │50萬元        │同上                  │若有獲利，獲│無          │
│    │      │100年8月6 │              │                      │利部分之百分│            │
│    │      │日止      │              │                      │之30        │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 14 │徐唯軒│99.3.10起 │36萬元        │徐唯軒之元大證券台北分│若有獲利，獲│嗣徐唯軒陸續│
│    │      │（未定期間│              │公司378582號證券帳戶  │利部分之百分│支付總計5 萬│
│    │      │）        │              │                      │之30        │元與李青美  │
│    │      │          │              │                      │            │            │
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 15 │鄭燕如│99.3.10起 │150萬元       │鄭燕如之元大證券台北分│若有獲利，獲│鄭燕如先後於│
│    │      │至99.10.21│              │公司378579號證券帳戶  │利部分之百分│99.3.23、99.│
│    │      │止        │              │                      │之10        │4.2、99.12.1│
│    │      ├─────┤              │                      │            │0分別支付1萬│
│    │      │99.11.5起 │              │                      │            │5,000元、1萬│
│    │      │（未定期限│              │                      │            │5,000元、5,0│
│    │      │）        │              │                      │            │00元與李青美│
├──┼───┼─────┼───────┼───────────┼──────┼──────┤
│ 16 │莊渝蘋│99.4.9起（│50萬元        │莊渝蘋之元大證券台北分│若有獲利，獲│無          │
│    │（原名│未定期間）│              │公司378773號證券帳戶  │利部分之百分│            │
│    │：莊詩│          │              │                      │之30        │            │
│    │倩）  │          │              │                      │            │            │
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│總計：全權委託金額5,078萬3,000元                                                            │
│      收取佣金金額193萬5,000元                                                              │
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附件：本件偵查卷宗代號對照表
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│代號│案號                                          │
├──┼───────────────────────┤
│A1  │臺北地檢署105年度偵字第13232號㈠              │
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│A2  │臺北地檢署105年度偵字第13232號㈡              │
├──┼───────────────────────┤
│A3  │臺北地檢署105年度偵字第13232號㈢              │
└──┴───────────────────────┘