臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,訴,19,20170516,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 朱玉潔
選任辯護人 法律扶助基金會吳俊賢律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16676號），本院判決如下：

主 文

朱玉潔犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、朱玉潔基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國105年7月13日，以每日租金新臺幣（下同）500元之價格，將其向不知情施翠鳳所承租位於臺北市○○區○○街000號4樓000室之房屋，轉租予大陸地區女子陳洪，而容留陳洪在其內與男客以600元之價格，為半套性交易（即以手撫摸男客生殖器）之猥褻行為，陳洪則須支付朱玉潔之每日晚餐及宵夜費用，作為朱玉潔抽取半套性交易之佣金。

朱玉潔另以每日租金300元之價格，將其向施翠鳳所承租位於臺北市萬華區西昌街000巷內無門牌之0樓雅房，轉租予大陸地區女子曾蓉，而容留曾蓉在其內與男客以1,300元之價格，為全套性交易（即男客以生殖器插入陰道）之性交行為，曾蓉則須支付朱玉潔300元，作為朱玉潔抽取全套性交易之佣金。

嗣法務部調查局臺北市調查處於同日持本院核發之搜索票，至臺北市○○區○○街000號4樓000室之房屋執行搜索，查獲陳洪與男客柯平和正準備從事半套性交易，復於臺北市萬華區○○街000巷內無門牌之0樓雅房，查獲曾蓉與男客李孟儒甫完成全套性交易，始悉上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款亦規定明確。

查證人陳洪、曾蓉於本院審理中已遭強制出境，有其等入出境資料及本院公務電話紀錄存卷可查（見本院卷第39至45頁），且卷內查無陳洪、曾蓉在境外之其他住居所，堪認其等係滯留國外而無法傳喚。

又證人陳洪於調查中所述須支付被告朱玉潔之晚餐及宵夜費用，暨證人曾蓉於調查中所述於每次性交易後須支付被告300元等情，部分與其等偵查中所述不符，部分為其等偵查中所未陳述，自無從依其等偵查中之證述，取得與上開調查中證述之相同內容，亦無從以其他證據代替而達到同一目的，足認其等調查中之陳述，係為證明犯罪事實存否所必要。

又證人陳洪、曾蓉於調查時距離案發時間較近，記憶當較為清晰，亦未受被告影響，較少考量利害關係或有迴避罪責之情形，其等證詞受污染之程度顯然較低，且經本院勘驗其等於調查中陳述之錄音光碟，顯示其等針對調查人員之詢問而為一問一答之陳述，其中亦有否認並澄清調查人員之問題及解讀之情形，有本院勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷第64至82、87至105、108至144頁），堪認其等調查中之陳述係出於自由意志而為，並無任何違法取供之情事，就其等陳述之外在環境及筆錄製作過程加以觀察，足認具有可信之特別情況，認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為刑事訴訟法第159條之5所明定。

查證人柯平和、李孟儒、施翠鳳於偵查中之證述，均未經檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認均有證據能力。

㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認均有證據能力。

其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。

二、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第175頁反面），核與證人陳洪、曾蓉於調查中之證述及證人柯平和、李孟儒、施翠鳳於偵查中之證述情節相符（見偵卷第8至10、13至15、131至134、145至147頁），復有陳洪、曾蓉之大陸居民往來臺灣通行證、房屋租賃契約書、本院勘驗筆錄存卷可考（見偵卷第29、31、148至153頁，本院卷第64至82、87至105、108至144頁），堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第407號、第617號解釋意旨參照）。

查被告提供房間供陳洪與男客在其內為半套性交易行為，客觀上確可刺激或滿足男客之性慾，其內容並得與性器官、性行為產生聯結，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為無訛。

核被告就容留陳洪與男客為猥褻行為部分所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。

而其就提供房間容留曾蓉與男客在其內為性交行為部分所為，係另犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。

又刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。

是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。

就容留猥褻之行為而言，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續容留猥褻之行為仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，觀之94年2月2日修正公布前之刑法第231條第2項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業罪規定，益見立法上並無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。

是被告所為提供不同房間，分別容留陳洪、曾蓉在其內為性交易之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，自應分論併罰。

公訴意旨認應以集合犯論以包括一罪，容有誤會。

另公訴意旨認為被告係共組應召集團，而與應召集團成員係共犯，然依證人陳洪、曾蓉所述，渠等均係自行在外攬客，自難認被告有何共同參與應召集團之行為，是起訴書此部分事實認定自有未合，均附此說明。

爰審酌被告為牟己利，竟不思以正途獲取財物，提供其所承租之上址房間，容留女子與男客從事猥褻及性交行為，並從中抽取佣金，破壞社會風氣，其所為實應非難，且其犯後自調查中至本院準備程序時均否認犯行，遲至本院勘驗證人陳洪、曾蓉於調查及偵查中陳述之錄音光碟後，被告始坦承犯行，耗費許多司法資源，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

辯護人雖以被告獨自撫養身心障礙之女，經濟狀況不佳，且罹患精神病，而請求對被告為緩刑宣告云云，惟被告一再否認犯罪，遲至本院勘驗證人陳洪、曾蓉之調詢光碟及偵訊光碟後，始坦承犯行，已如前述，尚無法排除其在知悉本案證據明確之後，為求輕判，始為認罪之陳述，而難認其並無再犯之虞，本院因認不宜宣告緩刑。

至扣案之被告所有筆記本1本、筆記本內頁1張、記帳紀錄4張、潤滑液1組、袋裝潤滑液1包、計時器1個、按摩器1組、SAMSUNG平板1台、INFOCUS手機1支、SAMSUNG手機1支、SAMSUNG手機J71支、現金10,700元，尚無證據足認與本案犯罪事實有關，而扣案之陳洪所有字條1張、入出境許可證1張、現金67,000元、藥品4包、保險套包裝袋1包、保險套1包、潤滑液1件、手機1支，並非被告所有，亦無證據足認與本案犯罪事實有關，爰均不予宣告沒收。

至犯罪所得部分，因卷內並無事證可認陳洪、曾蓉已支付被告當日之租金及佣金，是既無證據可以證明被告取得本件犯罪所得，自不予宣告沒收。

四、公訴意旨雖另以被告自105年1月間起，提供上址房屋容留曾蓉，自105年7月2日起，提供上址房屋容留陳洪，並分別媒介與男客為性交及猥褻行為，因認此部分亦涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介、容留性交及猥褻罪嫌。

然依證人陳洪、曾蓉所述，渠等均係自行在外攬客，難認被告有何居間介紹之媒介行為，又除上開當場查獲男客之犯罪事實外，本件並無證據證明被告有容留陳洪、曾蓉與男客為其他性交或猥褻行為，尚無法以被告分別於105年1月間、105年7月2日即將上開房屋出租予陳洪、曾蓉乙節，即逕認被告於此期間內亦有圖利容留性交及猥褻之犯行。

惟此部分如成立犯罪，因公訴意旨認與前開犯罪事實間分別具有吸收、集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十四庭審判長法 官 許泰誠

法 官 張少威

法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。