臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,訴,613,20190329,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第613號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 涂清順




上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第434號），本院判決如下：

主 文

涂清順施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、涂清順基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年12月6日經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿送驗前26小時內之某時許，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣經採尿送驗，其結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北地檢署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符之部分，依刑事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。

二、本案下所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

三、「按海洛因係毒品危害防制條例第10條第1項所定之第一級毒品，不得非法持有及施用。

惟毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為『初犯』、『5年內再犯』、『5年後再犯』，其中僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以95年度聲觀字第497號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於96年4月16日經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第153號不起訴處分確定，且於之後5年間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1396號判決判處有期徒刑4月確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽（見本院卷第11頁反面至第13頁），則其於105年12月6日回溯26小時內再為本案施用毒品犯行即屬『3犯以上』，非屬『初犯』及『5年後再犯』之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

貳、事實認定

一、訊據被告矢口否認前開犯行，迭辯稱：伊自105年10月26日執行後就沒有再施用毒品，伊在驗尿前因咳嗽自行購入「三友肺益清清肺散」及「鄭杏泰救肺散」服用，伊只有服用這些藥物，不知為何會有毒品反應；

檢驗出現嗎啡陽性反應之尿液絕對不可能是伊的，應該同時送驗確認是否係伊的尿液且陽性反應；

偵查中伊有請檢察官做毛髮檢驗，但檢察官不肯，後來程序上經過法官把伊的尿液重新到調查局驗回來以後，伊才發覺說這個案件是伊太太所為的，伊執行回來都沒有跟任何有吸毒的人在一起，只有伊的太太，伊懷疑可能是伊的太太在伊的飲食裡面有放了海洛因給伊吃，才會讓伊的尿液呈現海洛因代謝物的陽性反應，可以調閱伊去內湖分局檢舉之筆錄，可以證明伊有檢舉5個人云云。

二、經查，被告前因受保護管束而於105年12月6日至臺北地檢署觀護人室採尿，復由被告親自採尿，並於尿液檢體監管紀錄表上簽名捺印等情，有臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管記錄表、採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液程序確認單在卷可稽（見臺北地檢署106年度毒偵字第434號卷，下稱偵卷，第2至3頁），被告亦未爭執其採尿之過程，自堪認前揭採尿過程並無違誤之處。

又上開所採被告尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，其尿液中鴉片類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，檢出之嗎啡濃度為1420ng/ml，可待因濃度為295ng/ml，而呈嗎啡陽性反應之事實，有該公司105年12月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000號）附卷可稽（見偵卷第5頁）。

而參以氣相層析質譜儀分析法係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

三、又偵查檢察官委由法醫採集被告口腔黏膜DNA檢體，嗣將採集之被告DNA與上述尿液送至法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果為上開尿液與被告檢出之各項相對應STR DNA型別均相符等情，有106年3月7日訊問筆錄、臺北地檢署法醫室檢驗通知單、法務部法醫研究所血清證物鑑定書在卷可稽（見偵卷第34至35頁、第47至49頁）。

足認前開尿液均係被告親自排放，並經檢驗為嗎啡陽性反應。

四、按施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/ml）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/ml）之期間則平均約可達17至26小時；

尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號函函示在案，亦為本院辦理同類案件於職務上所知之事實。

據此，足認被告於105年12月6日在臺北地檢署觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，確有施用第一級毒品海洛因1次犯行之事實，洵堪認定。

五、被告雖辯稱其於採尿前曾服用「三友肺益清清肺散」及「鄭杏泰救肺散」云云，惟據該二種藥品之製造商函覆稱：本公司所製造之「三友肺益清清肺散」及「鄭杏泰救肺散」之藥物係經衛生福利部核准製造之合法產品，該產品所含之中藥材其成分並不含嗎啡及可待因成分等語，有三友生技醫藥股份有限公司、鄭杏泰生物科技股份有限公司台中廠之函文及衛生福利部藥品許可證在卷可考（見偵卷第44頁至第46頁），是被告服用之前開藥物，並無嗎啡、可待因成分，則被告辯稱係因服用前開藥物以致尿液呈嗎啡陽性反應云云，不足採信。

而其又辯稱本案尿液，未經同時檢驗是否為伊排出及含有嗎啡陽性反應云云，亦經本院再將扣案2瓶尿液送法務部調查局檢驗，送驗尿液檢出之DNA STR型別與被告口腔棉棒檢出之相應型別比對均相符或被包含，研判該2瓶尿液之DNA均極有可能（機率99.99％以上）來自被告；

且送驗尿液經免疫分析法及氣相層析質譜法，檢驗結果均為嗎啡陽性反應，嗎啡濃度分別為1033ng/ml、1157ng/ml，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書、法務部調查局鑑定書在卷可稽（見本院卷第131頁、第149頁），是被告前開辯解亦非可採。

被告復於本院審理時辯稱懷疑妻子在飲食內放了海洛因給伊吃云云，然其已稱並無證據證明前情，其雖有至內湖分局檢舉他人施用毒品，然亦稱未檢舉他人以欺瞞方式讓伊施用海洛因（見本院卷第178頁背面至179頁），而可認上開陳述為被告個人空言推斷之詞，不足採信，亦無調查前開檢舉筆錄之必要。

至被告稱請求將其毛髮送驗確認有無施用毒品反應，惟本案已將被告尿液送驗呈嗎啡陽性反應，其偽陽性機率極低，並無再以毛髮送驗確認施用反應之必要。

綜上，足認被告於105年12月6日為觀護人採尿前26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次犯行之事實，洵堪認定。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，因已與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。

經查，被告因①竊盜案件，經本院以101年度易字第891號案件判決處有期徒刑1年2月共2罪，應執行有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院以102年度上易字第1039號駁回上訴確定，後因②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年簡字第6443號判決處有期徒刑5月確定，再因③違反毒品危害防制條例案件經新北地院以101年度簡字第7882號判決處有期徒刑5月確定，再因④贓物案件，經本院以103年度易字第677號判決處有期徒刑4月確定。

⑤上開①至④經本院以103年度聲字第3100號定應執有期徒刑2年8月確定，刑期自102年3月3日起，至104年11月2日執畢（下稱甲案）。

嗣因⑥竊盜罪，經新北地院以102年度易字第1897號判決處有期徒刑7月確定，因⑦違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以102年度易字第1690號判決處有期徒刑7月，經上訴後由臺灣高等法院以102年度上易字第1696號駁回上訴確定，復因⑧違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以102年度易字第2327號判決處有期徒刑7月確定。

⑨上開⑥至⑧案件，經新北地院以103年度聲字第3903號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，刑期自104年11月3日起至106年6月2日執畢（下稱乙案）。

⑩再因竊盜案件，經本院以104年度審易字第2399號判決處有期徒刑9月確定，與⑪臺灣高等法院98年度聲字第1815號裁定所示之罪，以本院104年度聲字第3578號定應執行有期徒刑1年4月確定，指揮書自106年6月3日至106年12月2日（下稱丙案）。

嗣被告於獲法務部核准假釋，於105年10月26日假釋出監並付保護管束，保護管束期間至107年1月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第12至28頁），從而依前揭說明，被告係於甲案之徒刑於104年11月2日執行完畢後之5年內，故意再本件犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而審酌被告前載已執畢案件亦有施用毒品案件，且被告甫假釋出獄，仍未能禁絕施用毒品之惡習，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對刑罰反應力顯然薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰依刑法第47條第1項加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，並就被告犯後否認犯行之犯後態度，施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低之情形，兼衡被告戶籍資料載為國中肄業之智識程度（見本院卷第3頁）、自述已婚與妻子同住、有子、月收入約新臺幣1至2萬元之家庭經濟生活狀況（見本院卷第180頁）暨其犯罪之動機、目的、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭方舟起訴，經檢察官陳盈錦、鄭少珏、高怡修到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 張谷瑛
法 官 陳炫谷
法 官 曾育祺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑所用法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。