臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴緝,16,20190313,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴緝字第16號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃立仁


選任辯護人 簡陳由律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8988號），本院判決如下：

主 文

黃立仁犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告之主刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年肆月。

扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之行動電話壹具（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○/○一號），沒收之；

未扣案之犯罪所得即現金新臺幣肆仟柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃立仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持有之門號0000000000號行動電話做為聯絡販賣第二級毒品之工具，分別於如附表所載之交易時間、交易地點，販賣如附表各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予陳清源，並因此獲有販毒交易所得即現金共計新臺幣（下同）4,700元。

嗣警於民國105年4月26日下午2時40分，持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路000號（起訴書誤載為143巷，應予更正）2樓202室將其拘提到案，並扣得黃立仁所持用內含上開門號SIM卡1張之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000/01號）而循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告黃立仁及其選任辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時均表示同意作為證據等語（見本院卷第110頁），且於本院調查證據時，檢察官及被告暨其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

二、認定犯罪事實之得心證理由：

㈠、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第111、150頁），核與證人陳清源於警詢及偵查中所為之證述大致相符（見偵卷㈠電子卷宗第12頁背面至第15頁、第56頁），並有證人陳清源所持用門號0000000000號行動電話與被告所持有門號0000000000號行動電話相互聯繫之通訊監察對話譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷㈠影卷第104至105頁、第106頁背面，偵卷㈡影卷第206至209頁），及扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000/01號）足憑。

是被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。

查被告於行為時為智識正常之成年人，應知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。

而被告與毒品買受人即證人陳清源並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與證人陳清源相互間以行動電話及於實際會面進行交易時，就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並於約定之交易時間、地點完成交易，該等毒品交易要屬有償行為無訛。

堪認被告實行本案如附表各編號所載之毒品交易，確均有營利之意圖。

㈢、綜上，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、論罪部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。

是核被告就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於各次賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為3次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重事由部分：被告於102年間因酒後駕車之公共危險案件（下稱前案），經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第3558號判決判處有期徒刑3月確定，並於103年3月6日徒刑易科罰金出監執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第29至30頁），其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，審酌被告所犯前案與本案之犯罪類型、罪質雖有不同，但被告於103年3月6日前案執行完畢出監後，僅隔1年許，旋於密切接近之期間內，自104年12月24日起至105年2月2日止，密集犯下本案3次販賣第二級毒品犯行，可見被告未能因前案犯罪經徒刑執行完畢後，產生警惕作用，於返回社會後，不能自我控管，又再犯本案犯罪，其刑罰反應力顯然薄弱，爰依前揭規定及說明，均加重其刑。

㈢、刑之減輕事由部分：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，但被告除本案外，之前並無販賣毒品之前科紀錄，此有上開被告前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第29至32頁）；

再考量被告就本案各次販賣第二級毒品之犯罪所得不多，其為賺取單次至多僅有3,000元之販毒價金致罹重典，且此番經查獲之販賣次數僅有3次、對象亦僅有1人，每次販售之第二級毒品數量只有2公克許，販賣價金非鉅，核屬小額零星販賣，被告並非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則。

從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處。

爰就被告所為各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。

⒉辯護人雖為被告辯稱因其在偵查及本院審理時均坦承犯行，故本件應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云。

惟：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。

其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院105年度台上字第2419、2158、2787號判決意旨參照）。

⑵查本件被告於警詢及偵訊時均供稱：伊沒有販賣毒品給陳清源，係因曾受陳清源借錢資助之恩，因陳清源有購毒需求，乃出面幫陳清源向綽號「慶哥」之毒品上游拿取毒品後再交予陳清源；

陳清源交付伊之購毒價金均轉交「慶哥」，並未從中獲利等語（見偵卷㈠影卷第101、116頁）。

是依被告於警詢及偵訊時之供述，其否認有販賣第二級毒品予陳清源，且稱無營利意圖，只是幫陳清源向「慶哥」購買毒品，即辯稱係為他人購買毒品而幫助他人施用毒品云云，依上開規定及說明，被告既未於警詢或偵訊時就其所為販賣第二級毒品罪之全部或主要犯罪構成要件事實為坦白之陳述，自難認被告已於偵查中自白犯罪，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

辯護人前揭所述，難認有據。

㈣、量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身體健康，卻為謀個人微薄私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖而為本案3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，固應責難；

惟念及被告犯後已於本院審理時坦承犯罪，並斟酌本案3次販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟，犯罪所得共僅有4,700元；

兼衡被告自述其學歷為國中肄業，現從事資源回收工作，每月收入約35,000元，須扶養母親，名下無不動產之經濟狀況（見本院卷第151、152頁）；

暨考量被告犯罪之動機、目的、手段、情節程度、毒品交易之價格與數量、生活狀況、素行等一切情狀，就被告所犯3次販賣第二級毒品之犯行，分別量處如附表「宣告之主刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第1項後段所示。

㈤、諭知沒收部分：⒈查被告行為後，刑法於104年12月30日所修正關於沒收之規定，已於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律。

刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，修正後刑法第11條前段亦有明文。

同時刑法施行法第10條之3第2項復增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

即明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法及毒品危害防制條例第19條沒收之規定，不生新舊法比較之問題。

但就販賣毒品所得之沒收，因毒品危害防制條例於修正後已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用修正後刑法沒收犯罪所得之相關規定，合先敘明。

⒉按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

本件扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000/01號），係供被告犯本案3次販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷，已如前述，並有被告與購毒者陳清源對話之通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷㈠影卷第104至105頁、第106頁背面），爰依上開規定，就扣案之前揭行動電話1具（內含門號SIM卡1張）宣告沒收之。

⒊次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查本件被告就附表編號㈠、㈡所載販賣第二級毒品犯行之犯罪所得共係未扣案之現金4,700元（計算式：1,700＋3,000＝4,700），自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告就附表編號㈢所載犯行，雖收受陳清源交付之手錶1支，惟被告及證人陳清源於警詢及偵查中均陳稱：該手錶係充作購毒價金之擔保，待日後陳清源支付現金時，即應返還予陳清源等語（見偵卷㈠電子卷宗第15、56頁，偵卷㈠影卷第100頁背面、第116頁），被告復供稱該手錶已質押予「慶哥」，作為其向「慶哥」購毒後販賣予陳清源之毒品價金之擔保等語（見本院卷第111頁），堪認該手錶非屬被告因本案犯罪所獲取之犯罪所得，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，並由檢察官黃惠玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 歐陽儀
法 官 黃媚鵑
附表：
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│編號│    交易時間    │   交易地點   │交易對象│   販賣毒品之數量   │     宣告之主刑     │
│    │    （民國）    │              │        │   及價格（新臺幣） │                    │
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│ 1. │104年12月24日凌 │臺北市大安區信│ 陳清源 │原約定以3,000元之價 │黃立仁犯販賣第二級毒│
│    │晨2時14分後某時 │義路3段與建國 │        │格，販賣3公克之甲基 │品罪，累犯，處有期徒│
│    │許              │路口旁之超商  │        │安非他命予陳清源，嗣│刑參年玖月。        │
│    │                │              │        │實際會面進行交易時，│                    │
│    │                │              │        │係以2,000元之價格， │                    │
│    │                │              │        │販賣2公克之甲基安非 │                    │
│    │                │              │        │他命予陳清源，且陳清│                    │
│    │                │              │        │源須給付700元計程車 │                    │
│    │                │              │        │費用予被告，惟陳清源│                    │
│    │                │              │        │僅支付1,700元，餘款 │                    │
│    │                │              │        │迄今未付。          │                    │
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│ 2. │104年12月26日上 │臺北市北投區洲│        │以3,000元之價格，販 │黃立仁犯販賣第二級毒│
│    │午6時35分後某時 │美街環保世界停│        │賣數量不詳之甲基安非│品罪，累犯，處有期徒│
│    │許              │車場          │        │他命予陳清源。      │刑參年拾月。        │
│    │                │              │        │                    │                    │
│    │                │              │        │                    │                    │
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│ 3. │105年2月2日下午4│新北市淡水區自│        │以2,000元之價格，販 │黃立仁犯販賣第二級毒│
│    │時49分後某時許  │強路與自立路口│        │賣數量不詳之甲基安非│品罪，累犯，處有期徒│
│    │                │某大樓        │        │他命予陳清源，陳清源│刑參年玖月。        │
│    │                │              │        │以手錶（起訴書誤載為│                    │
│    │                │              │        │手機，經公訴人於本院│                    │
│    │                │              │        │準備程序時當庭更正）│                    │
│    │                │              │        │質押供作價金之擔保。│                    │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珮芳
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。