臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,937,20190813,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第937號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林明和



選任辯護人 劉禹劭律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第12472 號、107 年度毒偵字第2201號），本院判決如下：

主 文

林明和販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號二所示之物沒收。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林明和前於民國91年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於92年3 月6 日因無繼續施用傾向釋放出所，經臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第4043號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以95年度易字第1163號判決判處有期徒刑3 月確定。

詎其仍未能戒除毒癮，知悉伽瑪羥基丁酸（下稱GHB ，俗稱G 水）、甲基安非他命均為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有，竟為下列行為：

㈠、基於販賣第二級毒品之犯意，在臺灣地區某不詳處所，持用其所有、蘋果廠牌之門號0000000000號行動電話，連結網際網路登入「Grindr」通訊軟體，以暱稱「TOP 」（暱稱下方介紹中記載HI有水、威可私」作為有毒品可供販售之暗示，伺機向不特定人兜售上開毒品。

適員警執行網路巡邏勤務之際，見狀便使用上開通訊軟體與林明和聯繫，雙方於107 年5 月17日下午2 時11分許，議定以新臺幣3,000 元價格，販賣第二級毒品GHB100ml，並約定在臺北市○○區○○○路000 號前交易毒品。

嗣於同日下午3 時6 分許，林明和依約前往上開地點，並自隨身提袋內取出第二級毒品GHB ，尚未交付毒品及收取買賣價金前，經與佯裝購買毒品之員警鄭安博確認交易數量及價錢後，警員鄭安博旋即表明警察身分，經其同意搜索後扣得第二級毒品GHB 共9 瓶（驗前淨重共約291.38公克，純度為1%，下稱本案「G 水」）及前揭行動電話1 具，而未得逞。

㈡、基於施用第二級毒品之犯意，於107 年5 月16日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號居處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年5 月17日為警採尿送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告林明和及其辯護人於本院準備程序中業已陳明：同意有證據能力等語明確（見本院107 年度訴字第937 號卷【下稱本院卷】第87頁至第89頁），且被告及其辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告本案犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告就事實欄一、㈡之施用第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第2201號卷【下稱毒偵卷】第9 頁至第10頁、第81頁、見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第00000 號卷【下稱偵查卷】第181 頁、本院卷第86頁、第282頁）；

又被告遭警查獲，經其同意後採集尿液送驗，其尿液檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年6 月5 日濫用藥物鑑驗報告等資料（見毒偵卷第107 頁、第109 頁）在卷可參，足認被告該部分自白與事實相符。

二、訊之被告固坦承在「Grindr」通訊軟體上使用暱稱「TOP 」（暱稱下方介紹中記載HI有水、威可私」，於107 年5 月17日下午2 時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，連結網際網路，使用上開暱稱與佯裝買家之員警鄭安博聯繫，鄭安博以3,000 元之代價向其購買本案「G 水」100ml ，嗣於同日下午3 時20分許，在臺北市○○區○○○路000 號，欲將本案「G 水」交予鄭安博時，遭警查獲之事實（見偵查卷第12頁至第15頁、第82頁至第83頁、本院卷第85頁），然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其沒有販賣毒品，其賣的是化學清潔劑，是案發當天其在臺北後火車站天水路那邊的化工行所買的云云（見本院卷第85頁、第282 頁），而辯護人則以：被告是經友人告知可至化工行購買政府未管制、可作為清潔劑使用之實驗試藥GBL ，食用後可產生微醺的欣快感，被告因此至化工行購買遭查扣之本案「G 水」，被告並不知其內為何驗出第二級毒品GHB 成分，而被告自化工行所購買之實驗試藥GBL ，可能因與水接觸而轉化成第二級毒品GHB ，本件無法排除被告係購買後，於分裝時觸碰到水致使GBL 轉化成第二級毒品GHB 之可能。

又被告向化工行購買之實驗試藥GBL 並非第二級毒品GHB ，其主觀上亦不知GBL 會因與水接觸而轉化成第二級毒品GHB ，且鄭安博於審理中證稱「G 水」是性愛用之藥劑，鄭安博與被告交談時，亦不知「G 水」是否為毒品，被告復無化學方面之專業，無從知悉本案「G 水」含第二級毒品GHB 成分，況且，被告遭警查獲時，也有不停解釋說不是毒品，而是清潔劑，足見被告主觀上並不知本案「G 水」含有第二級毒品GHB成分等語，為被告辯護。

經查：

㈠、被告確有在「Grindr」通訊軟體上，使用暱稱「TOP 」（暱稱下方介紹中記載HI有水、威可私），於107 年5 月17日下午2 時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與佯裝買家之員警鄭安博聯繫，鄭安博向被告購買3,000 元、100ml 之本案「G 水」，嗣於同日下午3 時20分許，被告在臺北市○○區○○○路000 號前欲將本案「G 水」交予鄭安博時，遭警查獲等情，業經證人鄭安博於本院審理中證述明確（見本院卷第146 頁至第152 頁），且為被告所自承（見偵查卷第12頁至第15頁、第82頁至第83頁、本院卷第85頁），復有被告與證人鄭安博在「Grindr」通訊軟體上聯繫之對話內容截圖、現場照片、本案「G 水」之照片、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料（見偵查卷第25頁至第28頁、第31頁至第39頁、第66頁至第67頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。

又本案「G 水」9 瓶（編號A1至A9），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中編號A1至A8經檢視均為白色瓶蓋包裝之透明液體，外觀型態均相似，驗前總毛重為258.24公克，驗前總淨重約212.57公克，隨機抽取A7鑑定（驗前淨重28.09 公克，取1.65公克鑑驗用罄，驗餘淨重26.44 公克），檢出第二級毒品GHB成分，純度約1%（推估A1至A8驗前所含GHB 之驗前總純質淨重約2.12公克），而編號A9，經檢視為銀色瓶蓋包裝之透明液體，經鑑定後（驗前毛重103.91公克，驗前淨重約78.81公克，取樣1.13公克用罄，驗餘淨重77.68 公克）檢出第二級毒品GHB 成分，純度約1%（推估A9驗前所含GHB 之驗前純質淨重約0.78公克）；

復就編號A1至A6、A8鑑定（驗前總毛重224.40公克，驗前總淨重184.48公克，共取0.84公克鑑驗用罄，驗餘淨重183.64公克），均檢出第二級毒品GHB 成分等情，此有該局107 年7 月3 日刑鑑字第1070051051號鑑定書、107 年10月9 日刑鑑字第1070083960號鑑定書各1 份（見偵查卷第171 頁至第173 頁、第219 頁）在卷可憑，則被告遭警查獲之本案「G 水」內確實均含有第二級毒品GHB 成分，亦堪認定。

㈡、被告及其辯護人固以前詞置辯，否認被告主觀上知悉其所販賣之本案「G 水」含有第二級毒品GHB成分，然查：⒈被告就遭警查獲時所扣得之本案「G 水」來源，於107 年5月17日警詢中供稱：「G 水」是其於107 年4 月底在「Grindr」通訊軟體上向不認識的網友所購買，其當時是以7,000元的價格購入500ml 的「G 水」，在5 月初時，曾經以1,000 元的價格賣30ml的「G 水」給不知名的網友等語（見偵查卷第13頁至第15頁），於同日偵查中亦供稱：本案「G 水」是在「Grindr」通訊軟體上，由一個不知名的網友聯繫其，對方說自己有「G 水」問其要不要，其是購入500ml 的「G水」，其於5 月初時有以1,000 元之價格賣30ml的「G 水」給其他網友等語（見偵查卷第82頁至第83頁），然其於107年8 月2 日偵查中則改口辯稱：本案「G 水」是其在化工行所購買，買了之後直接分裝，沒有再加入其他物品做調和云云（見偵查卷第179 頁至第180 頁），復於本院準備程序中，經提示其先前所述本案「G 水」來源，被告則辯稱：員警是問其第一次是在何處購買，但其最早是向網路上認識的人購買，後來查到在化工行有賣後，其就在化工行購買云云（見本院卷第85頁），再於本院審理中辯稱：其遭警查獲當時所扣得之「G 水」是去化工行所買的云云（見本院卷第282頁），對於自身遭警扣得之本案「G 水」來源前後供述不一，所言已難盡信。

⒉又辯護人以被告是向化工行購買非第二級毒品之實驗試藥GBL 分裝販賣，無法排除被告係於分裝時觸碰到水致使GBL 轉化成第二級毒品GHB 之可能，被告主觀上不知GBL 會因與水接觸而轉化成第二級毒品GHB ，且依證人鄭安博之證述及被告遭警查獲時，也有解釋說不是毒品，而是清潔劑，足見被告主觀上並不知本案「G 水」含有第二級毒品GHB 成分等語辯護，然查：①證人鄭安博固於本院審理中證稱：因為「Grindr」通訊軟體屬於同志圈的交友社群，會提到「水」與「威」通常就是液態搖頭丸與威而鋼，其當時是想證實被告所賣的「水」是液態搖頭丸，所以才向被告購買，而「G 水」確實是性愛用的藥劑，但其當時也無法確定是不是毒品，還是要透過毒品檢驗包檢驗等語（見本院卷第147 頁至第148 頁、第151 頁至第152 頁），然「G 水」實際用途為何，此僅涉及購買者之動機，而被告遭警查獲之本案「G 水」是否確實含有第二級毒品GHB 成分，本透過鑑定結果方能確定，自難僅憑證人鄭安博前揭證述內容而為有利被告之認定。

②辯護人雖以被告遭警查獲時，曾表示其販賣的是清潔劑，被告主觀上並無販賣毒品之意置辯，然被告於偵查中經檢察官詢問提示被告手機採證所擷取的對話內容時，被告供稱：其所傳送「10ml、500 」、「20ml、900 」是指G 水的價格，「威」、「美國黑金」則是指威而鋼等語，又經檢察官質問被告為何被告不需指明販賣之物品名稱，直接傳送容量跟金額，對方就可以知道被告要買賣的內容，被告則辯稱：其不曉得，其丟這樣的訊息，對方就知道，其賣的東西沒有毒品成分等語，再經檢察官詢問能否試用被告賣的「G 水」，被告則稱「不可以」，復經檢察官質疑被告若所賣的物品並非毒品，為何要在訊息中特別提及「彼此之間都要安全」，甚且提醒「路上小心」等語，被告則回稱：有些人認為G 水可能是毒品，彼此間會這樣提醒，是基於關心，希望彼此可以注意安全等語（見偵查卷第180 頁），苟被告主觀上認為「G 水」僅是化學藥劑、清潔劑，而非毒品，其實可直接告知購買者其所販賣之物品名稱，何需使用「G 水」一詞，甚且依被告前揭供述可知，被告就「G 水」可能為列管之毒品一節，有所認知，否則其何需向其他購買者表示「彼此都要注意安全」，足見被告可預見「G 水」為列管之毒品，其猶對外販賣以營利，自有販賣毒品之故意至明。

③另辯護人以被告是向化工行購買實驗試藥GBL 分裝販賣，無法排除被告係購買後，於分裝時觸碰到水致使GBL 轉化成第二級毒品GHB 之可能，被告主觀上不知GBL 會因與水接觸而轉化成第二級毒品GHB ，也不知道本案「G 水」含有第二級毒品GHB 成分等語，為被告辯護。

然實驗試藥GBL 必須加入鹼性水溶液方可轉化為第二級毒品GHB ，若單純與自來水接觸，並無法製成第二級毒品GHB 一節，此有法務部調查局108 年3 月22日調科壹字第10803149980 號函1 紙（見本院卷第123 頁）在卷可參，而依被告所述分裝本案「G 水」之過程，其並沒有加入其他的添加物，而是直接將液體以吸管吸起來分裝等情（見偵查卷第179 頁至第181 頁、本院卷第283 頁），亦無辯護人所述分裝過程接觸到水之情事。

再者，本件被告遭警查獲之本案「G 水」，經檢驗後，其內之第二級毒品GHB 之純度達1%，亦非係無法檢測純質淨重之微量情形，是辯護人辯稱可能是被告分裝GBL 過程中接觸到水而轉化成第二級毒品GHB 一節，亦無足採。

㈢、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

經查，被告與喬裝買家之員警鄭安博並非親故至交，苟非有利可圖，衡情殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險而親送毒品至交易處所之理，酌以被告於警詢中供稱：其是因經濟上的壓力才會在「Grindr」通訊軟體上刊登販賣G 水的訊息等語（見偵查卷第13頁），足見被告確有藉販賣本案「G 水」以營利之意圖，至為明確。

㈣、綜上，被告及其辯護人前揭所辯，均無足採，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，事證已臻明確，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、按GHB 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。

又員警向被告偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為；

惟員警原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。

核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品、販賣毒品前之持有第二級毒品之低度行為，分別為為施用毒品、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

另就事實欄一、㈠部分，被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

而被告上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒後，仍不知警惕，未徹底戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且被告為圖己利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，著手販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，增加毒品流通之危險，兼衡其犯罪動機、目的、手段、平日素行、家庭經濟狀況及智識程度（見本院卷第286 頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠、扣案如附表編號1 所示含有第二級毒品GHB 成分之液體9 瓶，係被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

又用以盛裝前揭毒品之外包裝瓶9 個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併宣告沒收銷燬之。

㈡、扣案如附表編號2 所示之物，被告用以與喬裝買家之員警聯繫毒品交易，此經被告供明無訛（見本院卷第45頁），亦有被告與員警間Grindr通訊軟體上之對話紀錄存卷可按，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋偵查起訴，由檢察官李山明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第十三庭審判長 法 官 涂光慧
法 官 吳志強
法 官 倪霈棻
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宇安
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表
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│編│扣案物品名稱及數量/ 單位        │應沒收數量/ 單位  │
│號│                                │                  │
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│1 │含第二級毒品GHB 成分之透明液體9 │同左              │
│  │瓶（驗前淨重共約291.38公克，因鑑│                  │
│  │驗用罄3.62公克，驗餘淨重共約287.│                  │
│  │76公克）及其外包裝瓶9個         │                  │
├─┼────────────────┼─────────┤
│2 │iPhone廠牌行動電話壹支（含門號09│同左              │
│  │00000000 號SIM 卡壹張）         │                  │
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