臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,交簡上,25,20190821,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度交簡上字第25號
上 訴 人 蔡坤宏
即 被 告

選任辯護人 姜智揚律師
洪肇彤律師
蕭郁寬律師
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院於中華民國107年2月27日所為107年度交簡字第188號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度速偵字第73號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡坤宏於民國107年1月3日深夜1時至4時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000號11樓之「麗緻酒吧」（檢察官聲請簡易判決處刑書及原審判決均誤載為「臺北市○○區○○○路0段000號友人處所」，應予更正）飲用威士忌後，明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟仍基於公共危險之犯意，於同日深夜4時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路，嗣於同日深夜4時48分許，在臺北市○○區○○街000號前，自駕駛座下車時，因身形搖晃不穩而為警盤查，復於詢問時因警發現其身上散發濃厚酒氣味，遂當場對之要求施以吐氣酒精濃度測試，惟因蔡坤宏拒絕配合，迄至同日上午8時41分，始在警員不斷勸說下，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.69毫克而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，均具有證據能力：本件辯護人雖為被告蔡坤宏辯護稱：承辦警員係違法盤查被告，且於被告已表明拒絕酒測後，未依取締酒駕拒測處理作業程序所定流程報請檢察官核發鑑定許可書，卻長時間留置被告，剝奪其人身自由，亦未自最初盤查之時起即全程連續錄音、錄影，有違背法定程序之情事，故依此取得之證據即臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，均無證據能力云云，惟：⒈本件承辦警員盤查被告之程序為合法：⑴按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者查證其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文。

上開警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動，此即為警察任務之雙重功能（最高法院107年度台上字第3416號判決意旨參照）。

又司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231條第2項亦有明定。

故警察對於合理懷疑有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得依警察職權行使法第6條第1項第1款規定查證其身分，嗣若認為有犯罪嫌疑，則可發動刑事調查。

⑵證人即警員陳柏諭於本院審理時證稱：伊當時在路邊守望，看見有一輛車遠遠開過來，接著停在路邊，嗣被告從該車駕駛座下車且搖搖晃晃，手扶著車門、車窗，感覺像是快跌倒了，故判斷被告應有飲酒，疑似酒後駕車，遂上前盤查，並於詢問時發現被告身上散發濃厚酒氣味等語（見本院交簡上字卷第128頁），堪認警員陳柏諭係依當時親眼所見之客觀情狀，即被告將車停放在公共場所之路邊後，自駕駛座下車且身形搖晃不穩，因有合理懷疑被告涉犯酒後駕車之公共危險罪嫌而上前盤查，且於詢問時聞到被告身上散發濃厚酒氣味，並為後續刑事犯罪調查之發動，揆諸前開規定及說明，本件承辦警員陳柏諭所為之盤查及後續刑事調查作為，均屬合法。

⒉本件承辦警員並無違反「取締酒駕拒測處理作業程序」第2條、第4條第1款規定之情事：⑴內政部警政署於103年5月1日修正施行之取締酒駕拒測處理作業程序第2條規定：「於駕駛人有客觀情狀足認不能安全駕駛（判斷吐氣可能達每公司0.25毫克以上）之情形時，依現行犯或準現行犯逮捕之，並命令配合吐氣檢測，若駕駛人不配合，則檢附相關資料通報偵查隊，由偵查隊陳報檢察官依職權核發鑑定許可書；

於檢察官核發鑑定許可書後，若經再次詢問駕駛人是否配合吐氣檢測仍經拒絕後，即可強制抽血。」

（見本院交簡上字卷第57至58頁），而經本院勘驗本案承辦警員之密錄器錄音錄影檔案，警員於被告表示拒絕酒測後，即以電話聯繫詢問偵查隊，復因當時已係深夜4、5時許，故承辦警員於等候偵查隊及檢察官下達指示之期間內，係持續不斷勸說被告自行吐氣配合接受檢測，並未以現行犯或準現行犯逮捕被告，亦未使用手銬等物或以強制力方式拘束被告之人身自由，被告在現場尚可自由走動等情，有本院107年10月29日勘驗筆錄暨附圖1至附圖9在卷可參（見本院交簡上字卷第80至87、99至104頁），堪認承辦警員自發現被告有涉犯酒後駕車公共危險罪嫌之客觀情狀，且經被告表明拒測後，係以柔性勸導之方式，勸說被告自行配合接受酒測，並未對被告施以強制力而拘束或剝奪其人身自由。

⑵本院審酌本案承辦警員即證人陳柏諭係看見被告自駕駛座下車後，因身形搖晃不穩，且身上散發濃厚酒氣味，即有客觀情狀足認被告有不能安全駕駛、吐氣所含酒精濃度可能達每公升0.25毫克以上之情形，遂要求被告吐氣接受酒測，因遭被告拒絕表示拒測，乃聯繫偵查隊，並於等候檢察官下達指示之期間內，以柔性勸導方式，勸說自行配合接受檢測，且未對被告施以強制力，亦未使用手銬等物而限制、剝奪其人身自由，自難以承辦警員於被告表示拒測後未立刻予以逮捕，即遽認有違反取締酒駕拒測處理作業程序第2條規定之情事。

況本件承辦警員於被告表示拒測後所採取之柔性勸導處置措施，相較於立刻以手銬等強制力逮捕被告、報請檢察官核發鑑定許可書、對被告強制抽血等手段，前者就被告人身自由及權益所致生之影響程度，顯然較後者為輕微，實難認有何違法可言。

⑶又取締酒駕拒測處理作業程序第4條第1款規定：「為強化證據力，對於酒後駕車當事人拒絕酒測時，應全程錄音、錄影，蒐集相關事證，並佐以駕駛人精神狀態（如胡言亂語、意識不清）等行為，記載於筆錄或刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表，提供司法機關參考。」

，可知上開作業程序明定應全程錄音、錄影之規範目的僅係為強化「證據力」（證據證明力，非證據能力），自難遽謂警員於駕駛人表示拒測後，若未予全程連續錄音、錄影，其因此所取得之證據即一律無證據能力。

參酌證人陳柏諭於本院審理時證稱：伊於盤查被告之前，因已在外執勤3小時許，致所攜帶之密錄器已經錄滿檔案，並於發現密錄器無法繼續錄影後即請求其他警員支援等語（見本院交簡上字卷第129頁背面、第131頁背面），且證人即警員胡益勳於本院作證時證稱：因陳柏諭表示其所佩戴之密錄器記憶卡已經存滿檔案，無法再寫入，故伊接獲支援請求抵達現場後，即開啟所攜帶之密錄器錄音、錄影等語（見本院交簡上字卷第132至133頁），足認承辦警員陳柏諭係因其所攜帶之密錄器於盤查被告之前即已存滿檔案，以致無法自最初盤查之時起即全程連續錄音、錄影，並非故意不予錄音、錄影。

況上開全程錄音、錄影之規定，祇是證據力之證明強度是否充足而已，核與證據能力之有無完全無關。

⒊綜上，本件承辦警員盤查被告為合法，且其後續所為柔性勸說被告自行配合酒測之程序亦難認有何違法情事，故本件酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，均具有證據能力。

㈡、又按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件除上開㈠所載之證據外，被告及其選任辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見本院交簡上字卷第20頁），且於本院調查證據時，檢察官及被告暨其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

㈢、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定事實之得心證理由：訊據被告固坦承有於上開時、地飲酒，且測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.69毫克之事實，惟矢口否認有何酒後駕車之公共危險犯行，辯稱：伊當天有請代駕開車，非伊親自駕駛云云。

經查：

㈠、被告於107年1月3日深夜1時至4時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000號11樓之「麗緻酒吧」飲用威士忌，並於飲酒結束後，於同日深夜4時30分許，使用車牌號碼000-0000號自用小客車離去，嗣於同日深夜4時48分許，在臺北市○○區○○街000號前，自上開汽車下車後，因身形搖晃不穩而為警盤查，復經警於同日上午8時41分，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.69毫克等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均供承不諱（見速偵卷第6至7、22頁，本院交簡上字卷第20頁、第166頁背面），核與證人即麗緻酒店員工鄭博元、證人陳柏諭於本院審理時所為證述情節大致相符（見本院交簡上字卷第124至125、128至129頁），並有臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精測定記錄表、呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表各1紙在卷可佐（見速偵卷第8至12頁），是此部分事實，堪可認定。

㈡、被告飲酒後有駕車之行為：⒈證人陳柏諭於本院審理時具結證稱：當時是凌晨4、5時，伊在路旁守望見到一台車自遠方駛近至路邊停車，被告從駕駛座下車，女伴則自副駕駛座下車，車輛與伊之距離約為證人席至法庭法官所坐之位置，被告下車時身體搖晃、扶著車門車窗感覺快跌倒，伊判斷被告應有喝酒即上前詢問，被告當時未表示係由他人代駕，其女伴亦在現場為被告求情、稱被告並非惡意要酒駕等語（見本院交簡上字卷第128至129頁）。

衡諸證人陳柏諭就其在上址對被告盤查之緣由、經過及細節，皆證述詳盡，苟非出於親身經歷，當無指陳如此具體之可能，且證人陳柏諭係在執勤中發現被告下車時身形搖晃，遂上前盤查，並對之要求進行酒測等事宜，其與被告間並無仇隙，又經具結以擔保證言之真實性，實無故意設詞誣攀被告而為偽證之可能，故證人陳柏諭所為上開證詞為可信，堪認被告確有於飲酒後駕駛上開自小客車之情事。

⒉被告雖辯稱其有請代駕而無酒後駕車之行為，且證人鄭博元於本院審理時亦證稱被告有請代駕駕車云云。

惟查：⑴證人鄭博元於本院審理中證稱：伊記得被告離開時未帶女伴走，只有泊車之代駕與被告上車，沒有其他人同車云云（見本院交簡上字卷第125至127頁），然證人陳柏諭於本院審理時具結證稱：伊看見被告從駕駛座下車，女伴自副駕駛座下車等語（見本院交簡上字卷第128頁），且被告於本院審理時供稱該女子係酒店之女伴等語（見本院交簡上字卷第167頁），又經本院勘驗密錄器檔案，於警員盤查被告時，現場確實有一名女子陪在被告身旁之情，有本院上開勘驗筆錄在卷可佐（見本院交簡上字卷第81至87頁），則該名女子既係酒店之女伴，且於被告為警盤查時亦在現場，證人陳柏諭復具結證稱確有看見該女子從被告所駕自小客車副駕駛座下車等語，足認被告於飲酒後離開麗緻酒店時，確有上開女子與被告同車，且係由被告駕駛汽車。

是證人鄭博元證稱被告有請代駕，非被告開車云云，應係迴護被告之詞，不足採信。

⑵本件警員於盤查被告時，並未看見有被告所稱之代駕者在場，且被告及其女伴於警察詢問、要求被告吐氣檢測之過程中，均未曾向在場警員表示非被告駕駛汽車等情，有本院107年10月29日勘驗筆錄暨附圖1至附圖9、被告及其辯護人所提供之密錄器對話譯文附卷足稽（見本院交簡上字卷第32至35、81至87、102至104頁），又被告及其女伴既明知警員係因懷疑被告涉犯酒後駕車之罪嫌而為盤查，並要求被告進行酒測，倘若被告確有請人代駕，非親自駕車，衡情應會當場向警員說明非被告駕駛汽車，惟被告及其女伴卻均未為如此辯解，參酌被告始終未能具體指明該名代駕者之姓名、年籍等資訊以供本院調查，是被告上開所辯，應係事後卸責之詞，無可憑採。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無可採，其所為之犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

㈡、被告上訴意旨另以：縱認被告有酒後駕車之行為，因被告當時已陷於至少中度酩酊之狀態，依刑法第19條第1項、第2項之規定，應減輕其刑或不罰云云。

惟按，刑法第19條第1項係規定行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

同條第2項所稱精神耗弱，係指行為時之精神，對外界事物之判斷能力、辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度，顯然減退而言，與全無意識能力之心神喪失情形不同；

又飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精神耗弱中，無從如對一般精神病患得就其生理、精神等狀況為鑑定，因而法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理推斷，自非法所不許（最高法院80年度台上字第3511號判決意旨參照）。

查被告於警方盤查、要求進行酒測時，就警員所詢問題均能理解意義並予回答，亦可明白表示拒測之意，有本院上開勘驗筆錄在卷可參（見本院交簡上字卷第81至87頁），足見被告當時對外界事物之理解及判斷能力雖因酒精影響而有所下降，惟仍未達已陷於精神耗弱之狀態，自無從依上開規定減輕其刑或不予處罰。

㈢、本件原審審理結果，認被告係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪（原審判決「據上論斷」欄贅引刑法第47條第1項，應予刪除），並審酌酒精成分對於一般人操作動力交通工具之控制能力，具有不良影響，且飲酒後對於週遭事物之辨識及反應能力將顯較平常狀況薄弱，因此於飲用酒類後，在道路上駕駛汽機車等動力交通工具，對於往來公眾及駕駛人自身均具有高度危險性等情，政府各相關機關業以學校教育、媒體傳播等方式一再宣導，被告自無不知之理，詎被告仍於飲酒後心存僥倖駕駛自用小客車車輛上路，置往來用路者生命、身體及財產安全於危殆，實屬不該，惟念其犯後態度尚可，復衡酌其所駕駛之車輛為自用小客車、教育程度為高職畢業、自述家庭經濟狀況為勉持，及查獲時呼氣酒精濃度為每公升0.69毫克之違反義務程度，暨其為圖一時方便而為本案犯行之動機、目的等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，亦難認有濫用權限之情事，量刑應屬允當。

又本件被告於原審坦白認罪，經提起上訴後，雖於本院翻異前詞，改口否認，可見其犯後態度不佳，未有悔意，惟因本案僅有被告上訴，在不利益變更禁止原則之限制下，且原審量處之刑度並未逾越比例原則及罪責相當原則，自仍應維持原審之刑度。

㈣、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳照世聲請以簡易判決處刑，並由檢察官黃惠玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 歐陽儀
法 官 黃媚鵑
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 李珮芳
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。