臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,侵訴,49,20190826,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度侵訴字第49號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 0000-000000A

選任辯護人 柯勝義律師（法扶律師）
上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3494號），本院判決如下：

主 文

0000-000000A犯乘機猥褻罪，共伍罪，各處有期徒刑捌月。

又犯成年人故意對少年犯乘機性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年肆月。

應執行有期徒刑肆年貳月。

扣案菸斗壹只沒收之。

事 實

一、0000-000000A為0000-000000（民國88年12月生，下稱A女）之母0000-000000B之配偶（其等真實年籍姓名均詳卷），0000-000000與A女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

0000-000000A分別基於乘機猥褻之犯意，於105年間起至106年12月間週末期間，在其與A女之住處內，乘A女入睡而不知抗拒，觸摸其胸部、臀部及下體，計於上開期間內乘機猥褻A女共5次。

又其明知至106年12月A女生日前，A女均為未滿18歲之少年，仍基於乘機性交之犯意，於105年下半年間之某週末，乘A女入睡而不知抗拒，以手指插入A女下體而為性交行為。

復基於乘機性交之犯意，於106年8月至10月間之某週末，以菸斗插入A女下體而為性交行為1次。

二、案經A女及A女之母訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本案係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於告訴人A女、A女之母及被告之姓名、年籍資料均予以隱匿，以免揭露被害人身分，亦先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人就下述本院援引之證人即告訴人A女於偵查中之證述，於言詞辯論終結前均未異議其證據能力，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。

三、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、事實認定

一、訊據被告固坦承伊為A女之繼父，曾於住處觸摸A女之胸部臀部、下體共5次，並曾以衛生紙包覆菸斗接觸A女下體過，惟矢口否認有何趁機猥褻或性交犯行，辯稱：A女本身衛生習慣不佳，身上會長青春痘，陰道也有白帶，因為A女怕痛，所以會趁A女睡覺時幫A女擠痘痘，並且於A女睡夢中擦拭白帶云云。

辯護人則以：被告係基於親情及教養、照顧目的，為A女擠青春痘、擦拭白帶，並非出於滿足性慾之主觀意圖，且自A女證詞可知，平日被告均有於A女清醒時為之擠青春痘、擦拭白帶，A女既於事先已概括默示同意被告前開行為，被告行為自無刑法第225條之適用。

又A女證述睡夢中遭猥褻或性交，均屬其睡夢中之錯覺，其證述有關下體遭手指插入有異物熱感，且未感覺周圍皮膚遭碰觸，然陰道溫度較手指高，且手指不可能碰觸到陰道卻未接觸其下體周圍；

至A女陳述菸斗插入下體醒來後感覺疼痛，實際係因同日A女月經來潮所致，其以此推測遭被告以菸斗插入下體，並非可採。

再A女如真係遭被告乘機性交，然於第1次至第2次行為間隔1年，A女仍同意由被告為之擦拭白帶，持續與被告同榻而眠，並未搬離客廳睡覺，其反應均與一般性侵害被害人反應不同。

此外，被告因對A女要求嚴格，限制交友且不許未經同意外出，加之被告擬收養A女，然A女不願改姓而有爭執，致使A女心生怨懟，以其片面臆測陳述以利聲請家暴令脫離家庭，尚不能證明被告犯行云云。

二、經查，被告為A女之繼父，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

被告自105年起至106年12月止之週末期間，在其與A女住處內，觸摸其胸部、臀部及下體，計於上開期間內共5次。

被告於106年8月至10月間之某週末，在上開住處內以衛生紙包覆菸斗擦拭0000-000000下體等節，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院公開卷第114頁、第196頁），核與證人即告訴人A女於偵查、本院中之證述之情節大致相符（見臺灣臺北地方檢察署107年度他字第625號卷不公開卷，下稱他卷，第11至13頁，本院公開卷第150至163頁），並有A女所繪菸斗圖、現場圖、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3494號卷，下稱偵卷，不公開卷第25至35頁、第47至49頁），及扣案菸斗可佐，是上情應堪認定。

三、有關被告乘A女睡著時撫摸胸、臀及下體猥褻及以手指、菸斗插入A女下體為性交行為等節，認定如下：

（一）證人A女於偵查中證稱：被告係趁伊睡覺時猥褻伊，頻率不固定，印象都在週末發生，自103年間至107年1月2日間發生約5次，摸伊的事發生在新家，被告不一定會伸進衣服。

插入的侵害行為有2次，1次是105年下半年的某個週末晚上，被告以手指插入伊下體，當時伊已經睡著，後來痛到驚醒才發現，伊把身體往後縮，假裝繼續睡，偷偷張開眼睛就發現被告手指在伊下體附近。

另外1次是於106年9月至10月間之週末晚間，伊痛醒後，感到下體有想上廁所憋很緊的感覺，進到廁所後還沒有到馬桶時，被告平常使用的象牙菸斗自伊下體掉出來，上面有沾到伊的經血，伊撿起來洗完後放回菸斗本來的位置等語（見他卷第11至13頁、第15頁）。

（二）A女於本院中證述：伊高中時與被告一起睡在客廳，伊記得被告碰觸伊的情形，胸部、臀部偶而碰一下，胸部會揉一下，有時隔著衣服，有時伸進去衣服，是伊快要睡著，意識模糊感覺有人在動伊私處、胸部。

被告有2次插入東西到伊私處，有1次是伊感覺有個異物熱熱的在伊私處那邊，伊睜開眼睛發現被告坐在伊邊，手停留在伊下半身附近，伊的內褲外褲都不在身上，但被告還在伊旁邊，伊就先遠離，等被告睡著後偷偷把東西拿回來穿。

1次是菸斗，伊因為痛醒後急忙跑去廁所，上廁所才發現沒有穿內褲，煙斗掉出來到馬桶，掉在生理期的那攤血裡等語（見本院公開卷第150至162頁）。

（三）稽之A女於偵查及本院中陳述，被告係乘其睡眠之時撫摸胸、臀、下體，並有2次將伊下身內褲、外褲脫下後以手指、菸斗插入下體，A女則因睡眠中半途或事後方發現等情，證人A女之前後陳述均一致。

而審諸證人A女於偵查中證述：被告及母親不准伊交男朋友，所以伊沒有跟任何人有過較親密、跟性有關的行為等語（見他卷第13頁），則A女於107年1月4日至臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷，陰部處女膜4、6點方向舊深裂傷一節（見107年度偵字第3494號不公開影卷第111至115頁），亦核與A女前開證述遭手指、菸斗插入下體後疼痛之情形相合，已徵A女前開證述確屬可採。

（四）證人A女另陳述：被告會替伊擠青春痘，會幫伊擠臀部、胸部上青春痘，但都不是本案伊所稱的被告摸伊胸部、臀部、私處，擠痘痘伊幾乎都醒著，被告用手指甲在伊皮膚上面施壓，被告撫摸伊胸部臀部私處是用手掌。

伊所說菸斗與手指插入陰道，應該不是被告幫伊擦白帶所致，因為伊的白帶在外圍，可是煙斗與手指感覺在裡面，伊清醒時被告有幫伊擦拭白帶，伊雖然不同意，但被告會跟伊母親一起說服伊，伊也只好隨便，伊記得被告會徒手一層一層擦，沒有用插入陰道的方式等語（見本院公開卷第151至152頁、第155頁、第160至161頁、第172頁），則A女已明確證述可分辨被告平日擠青春痘或擦拭白帶情景，俱與前述睡夢中遭被告撫摸胸、臀、私處及插入下體之行為不同。

而女性之胸部、下體為區別男女性別之主要性徵，臀部亦屬身體私密處，碰觸女子上開私密處，依社會通念及行為人之主觀犯意，誠具刺激或滿足性慾之意欲，被告亦坦承：伊也是有好奇看A女是不是發育了等語（見偵卷第152頁），是被告顯係基於猥褻、性交之犯意而為前開行為。

其辯稱係因教養責任且A女事前已同意，故於睡夢中替A女擠痘痘碰觸A女身體，且因替A女擦拭白帶而碰觸下體云云，均非可採。

（五）再以證人A女、A女之母與被告關係觀之，證人A女已證述：平常伊與被告相處時，只有被告喝酒跟母親吵架時，被告會大小聲硬要找伊母親麻煩，被告有想收養伊，伊都可以，所以都是被告與伊母親商量，伊商量的只有姓氏名字要不要改等語（見本院公開卷第155頁、第157至158頁）；

核與證人A女之母證述：被告與A女相處還好，沒有吵過架，只有A女在伊與被告爭吵時，會覺得很煩、很大聲；

被告想要收養A女，A女不想改姓氏所以還是用伊的姓氏，拿收養文件回來時A女就已經因本案被安置；

伊與被告有因為收養A女、感情等事吵架多次，但A女沒有因為收養與被告爭吵等語相合（見本院公開卷第164頁、第167至168頁）。

可見於本案案發前，被告、A女之母已有討論收養，亦已進行至準備收養文件之程度，A女與被告相處尚可，並無明顯衝突，無誣陷被告之動機，亦乏證據可認A女因教養或收養問題對被告心生怨懟情形。

另自證人A女之母於本院陳述：伊也有罪，因為是伊請被告幫A女擦白帶；

伊只是想對被告說聲抱歉；

伊想要撤告，因為伊也有罪，也是事情發生的原因，如果不是伊請被告擦白帶，也不會有本案，加上伊因為身體健康原因無法看著被告與A女在做什麼等語（見本院公開卷第166頁、第174頁、第199頁），則A女之母於本院證述時尚與被告辯詞一致，並向被告致歉、擬回撤告訴以維護被告，而無動機影響或指導A女證詞誣陷被告，是辯護人所辯因A女因收養、教養爭執問題而指述上情，亦無足採。

（六）至證人A女之母固證稱：伊有請被告以菸斗幫忙擦拭A女白帶，伊沒有親眼見過，但被告手機有拍照，伊有看到擦白帶的照片，伊不知道這樣是性侵害，伊也有罪，因為是伊叫被告幫A女擦等語（見本院公開卷第165至166頁），固與被告前開辯解相合，惟證人A女之母亦證述：伊有吃精神科的藥，吃了就會睡著，伊不敢確定被告有無以菸斗插入伊女兒下體，因為伊吃了安眠藥睡著，根本不知道被告到底有無插等語（見本院公開卷第164頁、第166頁）。

證人A女已證述擦拭白帶情境與被告以手指、菸斗插入陰道情形不同，且證人A女之母因服藥睡眠，而並未見聞被告所辯於A女入睡後以菸斗擦拭白帶之情形，並參酌A女之母前開撤回告訴、對被告道歉之態度，足認有維護被告之情，已難僅憑A女之母前開陳述對被告為有利之認定。

四、綜上，被告所辯均不足取，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、公訴意旨固認被告猥褻A女5次之期間，係自103年起即開始，迄至107年1月2日，然被告僅坦認猥褻A女之期間為105年至106年12月間（見本院公開卷第114頁、第196頁），而證人A女於偵查中有關猥褻起始時點陳述：被告103年開始摸；

伊記得摸下體、胸部等事發生在新家，應該是104年間高中時搬家等語（見他卷第11頁、第15頁），是A女對於猥褻起始時間已有陳述不一，亦乏其他證據可認被告如起訴書所載，自103年起即有撫摸或迄至107年1月2日仍有撫摸，是僅以被告前開坦承之行為時間認定，附此敘明。

參、論罪科刑

一、按所謂家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，又稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

本案被告係A女之母配偶，與A女具直系姻親關係，為該法第3條第3款所稱之家庭成員，則被告對A女為乘機猥褻、性交等行為，自屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對被告前開行為，無科刑處罰之規定，仍應依刑法規定予以論科。

次按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號裁判意旨參照），又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

被告乘A女熟睡不知抗拒之時，撫摸胸、臀及下體之女性私密部位舉動，核屬猥褻行為無誤；

又被告其手指及菸斗插入A女之陰道內，自屬上開刑法條文規範之性交行為。

二、又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；

而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。

準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。

被告為成年人，A女為88年12月生，於106年12月生日後方滿18歲，是於105年下半年及106年8至10月間，A女均未滿18歲。

核被告前開時間分別以手指、菸斗插入A女下體之行為，均係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年為乘機性交罪。

而應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至二分之一。

起訴書漏未論及於此，惟因起訴之基礎社會事實同一，且業經本院告知被告可能係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪（見本院公開卷第134頁、第148頁），已無礙被告之防禦權，本院自得變更起訴法條予以審理。

至被告於105年起至106年12月間乘機猥褻犯行，固據證人A女陳述5次犯行均係被告乘週末期間為之明確如前，然未能確認該5次行為時，A女是否均已滿18歲。

被告亦陳述：5次時間撫摸A女時間依照A女所述，印象最後1次是106年12月等語（見本院公開卷第196頁），亦無從特定行為時間，是依罪疑有利歸被告之法理，作被告有利認定，其前開撫摸行為不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

是核被告於上開期間撫摸A女5次犯行，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻行為。

被告2次乘機性交及5次乘機猥褻犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既為A女之繼父，自A女年幼即與之同住，應協助A女之母保護教養A女，使A女之身心得到健全發展，然其竟為滿足一己私慾，為前開犯行，皆戕害A女身心之健全成長，並造成其內心陰影，實有不該；

考量被告犯後僅坦承部分客觀行為之犯後態度，並斟酌A女對法院如何判決並無意見（見本院公開卷第174頁、第198至199頁），兼衡被告行為手段及所生之危害程度，暨自述之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院公開卷第198頁），分別量處如主文所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

四、辯護人雖以被告於犯後均坦承有碰觸A女，犯後態度良好，且自A女9歲起養育迄今，對A女亦相當關心照顧，請求依照刑法第59條酌減其刑，並予以宣告緩刑云云。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。

本院審酌被告本案犯罪並非具有特殊原因環境，其身為A女繼父，並未尊重A女身體自主，屢有前開撫摸及性交行為，顯無客觀上引起一般同情之情狀，辯護人請求以刑法第59條規定減輕其刑，實無足取，又其刑期已逾2年，亦無為緩刑宣告之必要。

肆、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文，扣案之菸斗1只，係被告所有供本案犯罪所用之物，應依前開規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第1項、第2項、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏翔起訴，經檢察官高怡修到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 張谷瑛
法 官 陳炫谷
法 官 曾育祺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。