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臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審訴字第1203號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蘇至行
選任辯護人 江政俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3048號），本院判決如下：
主 文
蘇至行持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表編號一所示之毒品併同盛裝該毒品而無法析離之包裝袋共參只，均沒收銷燬之；
扣案如附表編號二至四所示之物，均沒收之。
事 實
一、蘇至行明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年7 月12日晚間9 時前某時，以不詳方式取得純質淨重已達20公克以上之甲基安非他命3 包而持有之。
復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月12日晚間9 時許，在臺北市○○區○○街000 號O 樓OOO 室之居所內，以將前述持有之甲基安非他命取出部分，放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣經警於翌（13）日晚間7 時30分許，前往其上開居所並扣得附表所示之物，經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分㈠被告於本院準備程序、審理中所為之不利於己之供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。
㈡搜索、扣押部分被告及其辯護人爭執本件員警搜索、扣押過程並不合法，認員警係在無搜索票且未經被告同意下進入其上開居所進行搜索，並扣得如附表所示之物，事後亦未於3 日內報告該管檢察官並取得法院之准許，是該搜索扣得之物即不得作為證據。
經查：⒈本案查獲之經過，係臺北市政府警察局松山分局東社派出所員警黃建豪學等人於107 年7 月13日查獲廖承洋持有毒品，經廖承洋表示毒品來源為被告，員警黃建豪、巡佐王學文旋即隨同廖承洋至被告上開居所門外，由廖承洋以通訊軟體聯絡被告，被告前來開門後，員警即進入屋內並目視發現屋內桌上置有毒品及吸食器，進而於屋內執行搜索，扣得如附表所示之物等情，業據證人黃建豪於審理時證述明確（見本院卷第210 至217 頁），復有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書及本院就現場蒐證光碟所為之勘驗筆錄等件在卷可憑（見107 年度毒偵字第3048號卷《下稱偵查卷》第29至35、41至55、75頁、本院卷第137 至140 、158 、163 至171 頁）。
⒉按於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之，刑事訴訟法第122條第1項定有明文。
由於住宅為人民隱私之核心，並明列於上開規定保護範圍內，即令警方進入住宅後僅為概略之檢視，而無任何搜查檢索行為，亦因人民本可合理期待之隱私已全然對外曝露而受有侵害，自應認構成搜索行為。
經查，依證人黃建豪於審判中所證：伊於案發當日查獲廖承洋持有毒品後，廖承洋帶伊與另名員警至被告上開居所門外，由廖承洋以通訊軟體聯絡被告，被告當時可能顧著玩線上遊戲，前來開門後未往門外看即轉身走回屋內，伊當時在門口即有聞到明顯的毒品味道，就跟廖承洋一起進入屋內，在門內走廊與客廳連接處，又看到屋內右邊桌上擺吸食器及毒品，伊就叫被告出來、拿證件，並表明警察身分，這時被告愣住才發現進來的不只有廖承洋，還有伊跟同事，伊認為被告是毒品現行犯，才開始進行附帶搜索等語（見本院卷第210 至217 頁）。
是證人黃建豪於進入套房後所為以目光檢視房內陳設有無可疑之處，按前揭說明，已屬上開規定所稱對於被告住宅之搜索行為甚明，依法自須合於令狀原則或在其例外情形下，始得為之。
又依證人黃建豪證稱：伊認為廖承洋供出毒品上游為被告後，若無立即做查緝行為，廖承洋即可能在被移送地檢署偵訊釋放後，立刻以通訊軟體通報被告員警正對其查緝之消息，故未聲請搜索票，即與廖承洋前往被告上開居所查緝等語（本院卷第212 頁），且經檢閱毒偵字卷後亦未見其內附有搜索票，則本案警員所為確屬無票搜索乙節，亦堪認定，自應符合令狀原則之例外，方為合法。
⒊搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。
惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。
此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度台上字第3327號判決意旨參照）。
查證人黃建豪雖證述，被告經廖承洋聯繫而開啟住處大門後，因認屋外之人係廖承洋即轉身走回屋內，伊和同事及廖承洋即順勢由門外進入等語，然亦坦承，沒有明確詢問被告是否同意警方進入等語（本院卷第214 頁），可知員警於被告開門後未先徵詢被告之同意，即乘勢進入套房內，則被告既無同意警方進入屋內，遑論被告有同意警方進入屋內進行搜索之情，是本件自非屬於刑事訴訟法第131條之1 所定之「同意搜索」。
⒋至證人黃建豪雖證稱被告是毒品現行犯，才進行附帶搜索云云。
惟按刑事訴訟法第130條所規範之附帶搜索，其前提應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要。
證人黃建豪雖證稱：被告開門就往屋內走，伊在門口就聞到毒品味道等語，業如前述，惟證人於進入被告居所前並未親眼目睹被告正在施用毒品之行為或觀察到被告身體處露有施用毒品後之跡象或痕跡，尚難認被告係施用毒品之現行犯。
又證人係未經被告同意進入屋內後，始目視搜索始認被告是毒品現行犯，而此時被告尚未經警方當場合法拘捕在前，自與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符。
⒌本件員警對被告所為之搜索固屬違背法定程序，則次所應審酌者，乃該執行搜索之員警違背法定程序所取得之非供述證據即如附表所示之扣案物，是否有證據能力。
經查：⑴按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。
故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷」，最高法院著有102年度台上字第2404號判決可資參照。
是本件員警執行搜索時所扣押之物，是否得為證據使用，當依個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
⑵經查，本件執行員警雖未於執行前先聲請搜索票或讓被告簽署自願受搜索同意書，然本件員警係因查獲廖承洋持有毒品案，經其供出毒品上游為被告，而隨同廖承洋前往被告住所進行查察，業如前述，而依卷附現場蒐證光碟之勘驗筆錄所示（本院卷第163 頁），被告於開啟住處大門後即轉身穿過門簾走迴玄關，並喊「幹，你害我死掉了！」後，證人黃建豪隨即進入屋內對被告說「哈囉，出來」，並於門後走廊與客廳連接處，目及桌上有吸食器及毒品，旋對被告表明警察身分及要求其出示證件等過程觀之，可知員警本欲對前來開門之被告竟進行訪查，然見被告將門開啟後未理會門外之人，即返回屋內，始進入屋內要求被告出來，且因已發現屋內桌上有吸食器及毒品之情，方於被告未明顯反對之情形下，認被告為現行犯而在屋內實施搜索，過程中員警並未對被告施以強暴、脅迫或不法強制力如翻箱倒櫃之搜索，採取之手段尚屬和平，其搜索之發動，尚非惡意、蓄意或恣意，違背法定程序之程度尚難認重大。
另以本件被告確實有施用及持有毒品，亦有查扣甲基安非他命及吸食器乙情觀之，因毒品對於社會治安具相當程度潛在危險，員警於被告居所搜索扣得之第二級毒品甲基安非他命3 包總淨重為32.29 公克、純質淨重合計已達29.9161 公克（詳附表「鑑定結果」欄所示），數量非微，若予以轉手或散布，對社會所生之危害應屬重大，若遽捨棄該等扣案毒品等證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。
⑶綜上，本前述個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認執行搜索之員警違背法定程序所取得之扣案物，有證據能力。
㈢本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，除上揭㈡所述以外，與本案有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第13至20頁、第81至82頁、第85至86頁、本院卷第88、210 頁），又扣案如附表編號一所示毒品3 包，經以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字107 年10月4 日鑑定書共2 份附卷可憑（見偵查卷第151 至152 、167 至168 頁），且被告尿液經送驗，檢出呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：122851）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AH86814 ）各1 紙附卷可憑（見偵查卷第159 、147 頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、警員職務報告、上開現場蒐證光碟勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第29至35、41至55、75頁、本院卷第137 至140 、158 、163 至171 頁）。
堪認被告之任意性自白與事實相符，事證明確。
綜上，被告本案犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，是核被告所為，係犯前開條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
其持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之，施用之輕度行為應為持有之重度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於104 年間，因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以104 年度簡字6313號判決判處有期徒刑2 月確定及臺灣花蓮地方法院以105 年度花簡字第57號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣上開兩案件經臺灣花蓮地方法院以106 年度聲字第262 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，於107 年2 月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前已因施用毒品犯行經法院科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，執畢後又為供己施用而犯前述持有及施用毒品罪，刑罰反應力薄弱，當應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前曾因施用毒品案件經執行觀察勒戒及法院判決執行後，仍未能戒斷毒癮，竟為供己施用而為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，所為自屬非是，另考量被告之犯後態度、犯罪動機、目的、持有毒品之數量，暨被告為大學畢業之教育程度、現職家教、月收入為新臺幣2 萬多元、無扶養人口之家庭經濟生活狀況（見本院卷第232 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠扣案附表編號一所示之物，經鑑驗結果確均含有甲基安非他命成分，已如前述，是上開扣案物係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，均應依該條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
另包裹前開毒品之外包裝袋3 只，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依上開條文規定宣告沒收銷燬之。
至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案附表編號二至四所示之物，均係被告所有並供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 朱家毅
法 官 莊書雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃勤涵
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────┬──────────────┬──────┐
│編號│扣案物品名│ 鑑定結果 │ 鑑定書 │
│ │稱及數量 │ │ │
├──┼─────┼──────────────┼──────┤
│ 一 │甲基安非他│㈠白色結晶塊1 袋（淨重29.461│交通部民用航│
│ │3 包 │ 0 公克，驗餘淨重29.4085公 │空局航空醫務│
│ │ │ 克，純度92.9% ，驗前純質淨│中心航藥鑑字│
│ │ │ 重27.3691 公克）檢出第二級│107 年10月4 │
│ │ │ 毒品甲基安非他命成分。 │日鑑定書（見│
│ │ │㈡白色微黃結晶1 袋（淨重2.77│偵查卷第151 │
│ │ │ 90公克，驗餘淨重2.7369公克│至152 、167 │
│ │ │ ，純度89.0% ，驗前純質淨重│至168 頁） │
│ │ │ 2.4731公克）檢出第二級毒品│ │
│ │ │ 甲基安非他命成分。 │ │
│ │ │㈢白色細結晶1 袋（淨重0.05公│ │
│ │ │ 00克，驗餘淨重0.0372公克，│ │
│ │ │ 純度94.1% ，驗前純質淨重0.│ │
│ │ │ 0469公克）檢出第二級毒品甲│ │
│ │ │ 基安非他命成分。 │ │
├──┼─────┼──────────────┼──────┤
│ 二 │分裝袋1 包│未送驗 │ │
├──┼─────┼──────────────┼──────┤
│ 三 │吸食器3 組│未送驗 │ │
├──┼─────┼──────────────┼──────┤
│ 四 │磅秤1具 │未送驗 │ │
└──┴─────┴──────────────┴──────┘
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