臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,易,1120,20190325,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第1120號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王傳家


選任辯護人 陳志峯律師
張百欣律師
被 告 杜爭優


選任辯護人 徐紹維律師

上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第204 號），本院判決如下：

主 文

王傳家、杜爭優均無罪。

理 由

壹、檢察官起訴意旨：被告王傳家是告訴人胡文玲之夫，為有配偶之人。

被告杜爭優明知王傳家是有配偶的人，他們2 人竟分別基於通姦及相姦的犯意，於民國106 年11月4 日凌晨某時，在杜爭優所承租的新北市○○區○○路○○號樓室內（以下簡稱三峽租屋處），發生性交行為1 次。

其後，在同日凌晨5 時20分左右，胡文玲前往現場蒐證，當場發現王傳家、杜爭優2 人全身赤裸共處一室，才查悉這件事情。

綜上，檢察官認為王傳家所為，是犯刑法第239條前段的通姦罪嫌；

杜爭優所為，則是犯刑法第239條後段的相姦罪嫌。

貳、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：

一、「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。

因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。

如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

無罪推定原則的基本理念，乃人權的保障，亦即「寧願縱放99個有罪的人，也不要濫殺無辜的1 人」，這與過去專制社會為維護統治者（皇帝、獨裁者）的利益，「寧願錯殺99個無罪的人，也不要縱放無辜的1 人」的作法，實有天壤之別，也凸顯出現代立憲主義國家保障人權的真諦。

其原因在於刑罰可以拘束人身自由，將人判處無期徒刑，甚至是剝奪生命的死刑，由於其制裁效果的嚴厲性，應作為最後制裁手段性，非有必要，實不應輕易動用刑事制裁手段。

畢竟良心譴責、輿論審判、科以民事或行政的法律責任，都是處罰的手段之一，只有在罪證明確且符合法律所定犯罪構成要件的情況下，才應處以嚴厲的刑罰。

無罪推定原則彰顯的正是「誤判無辜」與「開釋有罪」的價值取捨，是人類社會長期審判經驗下的智慧結晶，乃不得不然的法治作法。

二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」。

據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；

所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以作為彈劾證據使用。

是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，如非必要（例如，涉及重要的證據法則，或屬於案情的重要爭點，而有特別說明的必要），原則上無須於理由內論敘說明。

基此，本件王傳家、杜爭優所為，既然經本院認定應諭知無罪，則除胡文玲自行蒐證的影音光碟及臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官就上述影音光碟所製作的勘驗筆錄暨影音畫面擷取照片經本院認有說明必要之外（詳情請參閱下面的說明），其餘均不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。

參、檢察官起訴時所憑的證據資料及被告的辯解：

一、檢察官起訴所憑的證據資料：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼───────────┼────────────┤│1 │王傳家於警詢及偵查中的│王傳家坦承有於上述時間、││ │供述。

│地點與杜爭優共處一室；

但││ │ │否認有通姦的犯行，辯稱：││ │ │當時我洗完澡，杜爭優在床││ │ │上休息，並沒有與杜爭優發││ │ │生性行為。

│├──┼───────────┼────────────┤│2 │杜爭優於警詢及偵查中的│杜爭優坦承有於上述時間、││ │供述。

│地點與王傳家共處一室；

但││ │ │矢口否認有相姦的犯行，辯││ │ │稱：當時我剛洗澡好出來，││ │ │王傳家可能已經睡覺了，我││ │ │沒有與王傳家發生性行為。

│├──┼───────────┼────────────┤│3 │證人即告訴人胡文玲於警│當場聽聞有人呻吟的聲音，││ │詢及偵查中的具結證述。

│進屋發現王傳家、杜爭優2 ││ │ │人全身赤裸共處一室，地上││ │ │有擦拭過的衛生紙，王傳家││ │ │生殖器處於勃起狀態。

│├──┼───────────┼────────────┤│4 │證人陳洪平於偵查中的證│當場聽聞女性呻吟的聲音，││ │述。

│進屋發現王傳家、杜爭優2 ││ │ │人全身赤裸共處一室，地上││ │ │有擦拭過的衛生紙。

│├──┼───────────┼────────────┤│5 │蒐證影音光碟1 片、臺北│1.胡文玲查獲被告2 人全身││ │地檢署勘驗筆錄1 份暨蒐│ 赤裸共處一室的經過。

││ │證影音畫面擷取照片共16│2.王傳家被查獲時，生殖器││ │張。

│ 呈現勃起充血的狀態。

│└──┴───────────┴────────────┘

二、被告及辯護人所為的辯解：㈠王傳家辯稱：我在案發前一日下班後，與友人餐敘至深夜，才借宿杜爭優的住處。

胡文玲及她的友人進來蒐證前，我因疲憊不堪，早已在沐浴後休息睡覺。

我平時有裸睡的習慣，才會全身赤裸，當時並未與杜爭優發生性行為。

當時胡文玲在三峽租屋處地上看到的衛生紙，可能是杜爭優擦拭眼鏡或卸妝用的，是胡文玲自行想像那是性行為後擦拭的衛生紙。

如果胡文玲及陳洪平證稱當時在門外有聽到女性呻吟聲的證詞可以此信，他們當時既然已備妥錄音器材，何以不錄音存證？㈡辯護人為王傳家所為的辯解：當日王傳家跟杜爭優並沒有發生性行為，胡文玲闖進三峽租屋處時，王傳家跟杜爭優只是在休息睡覺。

再者，本件胡文玲所提供的影音光碟、翻拍照片及所衍生的勘驗筆錄等，乃是她以妨害自由及秘密而違法所取得，衡諸比例原則及證據法則，這些證據本身及衍生的證據都不得採為證據。

何況告訴人即使立於證人的地位為指證或陳述，且他的指證跟陳述沒有瑕疵，亦不得作為有罪判決的唯一依據，而要有其他補強證據來證明其陳述的真實性。

本件除胡文玲的指訴之外，並沒有其他補強證據可以證明王傳家涉有通姦罪嫌，請鈞院諭知王傳家無罪。

㈢杜爭優辯稱：該三峽租屋處是我承租的，事發前一日我與王傳家一起到新莊與朋友聚餐，其中有一位朋友叫許哲瑋，因為聚餐太晚，王傳家不方便回學校，才到我租屋處休息。

我有裸睡的習慣，胡文玲闖進三峽租屋處時，我剛洗完澡出來躺在床上，王傳家可能已經睡覺了，我並沒有與王傳家發生性行為。

㈣辯護人為杜爭優所為的辯解：杜爭優當天並沒有與王傳家發生性行為，胡文玲所提出的蒐證影音畫面，除因私人違法取證，並無證據能力之外，該影音畫面內容也無法具體看出有所謂通姦的行為。

而陳洪平雖證稱有聽到呻吟聲時間長達3到5分鐘，但當時胡文玲及陳洪平持有錄音器材，如果真的聽到這麼長時間的呻吟聲，只要拿出器材錄影、錄音，即可證實有呻吟聲的情況，她們卻沒有這樣做，可見2人證述聽到呻吟聲這件事並不可採信。

在沒有積極證據的情況下，實無從認定杜爭優有觸犯相姦罪的構成要件，請鈞院諭知杜爭優無罪。

肆、本院認定通姦罪違憲卻不聲請釋憲的理由：

一、各級法院法官於審理案件，對於所應適用的法律，依其合理的確信，認為有牴觸憲法的疑義，且顯然影響該案件的裁判結果時，應裁定停止訴訟程序，向司法院大法官（憲法法庭）聲請解釋。

只是，基於「憲法審判的補充性原則」，刑事庭法官依其確信違憲的法律，解釋並適用於個案審判的結果，如被告應受無罪判決的諭知時，自無庸聲請釋憲，而應逕為被告無罪的諭知：㈠憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，中華民國憲法第171條、第173條、第78條及第79條第2項規定甚明；

而「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」，中華民國憲法第80條也有明文。

在此規範意旨下，依法公布施行的法律，法官應以之作為審判的依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。

只是，中華民國作為憲政民主國家，憲法的效力高於法律，法官自有優先遵守的義務，則法官於審理案件時，對於應適用的法律，依其合理的確信，認為有牴觸憲法的疑義者，自應許其先行向司法院大法官聲請解釋憲法，以求明瞭等情事，已經司法院釋字第371 號、第572 號、第590 號解釋在案。

也就是說，各級法院在遇有前述情形時，得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信應適用的法律為違憲的具體理由，聲請司法院大法官解釋。

㈡基於權力分立的憲政原則，釋憲機關就法律違憲聲請案的審查標的，有合憲與違憲宣告的裁量空間時，原則上應盡可能維持法律的合憲性，以尊重立法者依據憲法所享有的規範形成自由，此即釋憲實務上所稱的「合憲解釋方法」（或謂「合憲推定的法律解釋」）。

這是一種就審查標的（法律）的文義可以合理涵蓋的範圍內，取向於憲法價值決定所為的法律解釋方法。

然而，如以合憲解釋而生「轉換」效果的解釋方式，形成「以變更規範之名行主動立法之實」，則已逾越該釋憲方法的界限，因為針對抽象規範審查持「合憲解釋方法」的前提，必須「在系爭規定之文義解釋範圍內，且不違反立法者的規範價值目的」。

是以，普通法院法官在從事個案審判，援引憲法而從事法律解釋時，雖然有義務發現法律，而且可採行「合憲解釋方法」，按照立法者制定法律的目的，重新詮釋法律規定的意涵，俾使該內容與立法目的，乃至憲法價值，相互一致；

但如果依照「合憲解釋方法」，仍無法得出該個案所應適用的法律合憲，也就是對於所應適用的法律，依其合理的確信，認為有牴觸憲法的疑義時，參照前述釋字第371 號、第572 號、第590 號等幾個解釋的意旨，法官即有停止審判程序，並向司法院大法官提出釋憲聲請的義務。

㈢各級法院法官既然有義務發現法律，甚至有義務發現違憲法律，則聲請釋憲不應該認為僅是法官的「權利」（權限），更應該是屬於法官的聲請義務（註1 ）。

也就是說，如果法官對所適用的法律有違憲的確信時，有停止適用並聲請釋憲的義務。

然而，如刑事庭法官對於承審個案所應適用的法律有違憲的確信，而有意聲請釋憲時，是否應以依解釋適用該法律的結果，被告應判決有罪，為其前提要件？對此，原訴訟程序與釋憲程序本是各自獨立的程序，法官於適用法律過程中發現立法的瑕疵，現行憲政制度授予法官聲請釋憲的權限，使法官致力於協助立法者建立一合憲的規範環境，這關係司法權與立法權的平衡，非僅為個案的救濟，亦不以個案救濟為主要目的（註2 ）。

亦即，釋憲程序目的不在於保護訴訟當事人的主觀權利，釋憲機關基於「裁判重要性原則」，對於原訴訟程序自應謹守「憲法審判的補充性原則」，則承審法官聲請釋憲與否、憲法法庭受理訴訟與否，自應以判決結論是否因而有所不同以為斷。

釋字第371 號解釋意旨為：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。

是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋」；

釋字第572 號解釋意旨則為：「法官於審理案件時……聲請大法官解釋，業經本院釋字第371 號解釋在案。

其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言」。

又108 年1 月4 日修正公布、111 年1月4 日生效施行的憲法訴訟法（原來名稱：司法院大法官審理案件法），也依釋字第572 號解釋補充第371 號解釋而闡釋的意旨，於第55條明定：「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」

由此可知，釋字第572 號解釋在釋字第371 號解釋的基礎上，加上「顯然於該案件之裁判結果有影響者」的要件，則依其文義解釋，如果承審法官依其確信違憲的法律，解釋並適用於個案審判的結果，被告應受無罪判決的諭知時，自不應聲請釋憲，而應逕為被告無罪的諭知，以節約司法（釋憲）資源，並免除被告的訟累。

二、通姦行為並未侵害通姦他方配偶的性自由及名譽，且事涉人性中的情慾，並不是具有較高罪責內涵的不法行為，不具有「應刑罰性」，只要透過民事途徑加以解決即可。

通姦罪所要處罰的，是對於性忠貞義務的違反，以最具嚴厲制裁性的刑罰制裁單純違反道德的通姦行為，限制人民的性自主權及隱私權，不僅欠缺正當化理由，而且有違憲法上比例原則的規定，應屬違憲：㈠從人類的歷史發展來看，無論中西社會，法律與道德之間的關係，始終相伴相隨。

西方社會基於基督教傳統的道德觀，傳統上禁止非婚性行為，強調婚姻裡才能有性行為，英國、美國、歐陸各國民眾都可能因通姦行為而受罰。

只是，隨著西方啟蒙運動的勃興，憲政民主、多元寬容等思維的發達，法律、道德逐漸分野。

而傳統中國法從《唐律》訂頒，採行「一准乎禮」的立法原則以來，刑事法律一直呈現高度的倫理性，法律道德化、道德法律化（註3 ）。

以最後一個帝國王朝所訂頒的《大清律例》為例，即採取「諸法合體、民刑不分」的編纂體例，「禮刑合一」的結果，「失禮則入刑」（行為人一有違反道德的行為，即應受刑罰的制裁）。

其後，清末推行以繼受西方法制為主的變法活動，在研議《大清新刑律》草案時，即衍生「法理派」與「禮教派」之爭；

資政院在審議該草案時，最後即就「尊親屬對卑親屬犯罪得否適用正當防衛」、「無夫姦是否構成犯罪」（「無夫」指：未婚女子、寡婦或妾）進行表決，其中關於無夫姦之爭最後由「禮教派」獲勝（註4 ）。

100 多年來，這2 個具有高度道德性的法律雖然已不存在，但夾雜傳統道德法律化遺緒的通姦罪（包括相姦行為，刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。

其相姦者亦同」），迄今則仍未廢除，成為近幾年來臺灣社會備受爭議的罪名。

㈡民國成立後，刪除《大清新刑律》中關於國體不符各條後，公布施行《暫行新刑律》，其中關於通姦行為僅處罰有夫之婦與人通姦者，姦婦及相姦人均須受刑事制裁，有婦之夫與人通姦則不在處罰之列，亦即夫對妻可不守所謂的「貞操」義務，妻子則必守其「婦貞」，此種規範模式一直延續。

直到立法院於24年審議刑法修正草案時，關於通姦行為應否專列條文處罰，仍引起極大爭議，大體可歸納為下列三種論點：1.主張根本不規定通姦處罰條文；

2.主張「有夫之婦」通姦處罰條文的字樣；

3.主張處罰「有配偶者與人通姦」。

最終決議依照第三種意見通過，此即現行刑法有關通姦罪的法源依據，算是貫徹形式上的男女平等精神（註5 ）。

通姦罪的立法目的，在於一夫一妻的婚姻制度下，為了確保配偶間性生活的純潔，並保護一夫一妻的婚姻制度。

91年12月27日公布的司法院釋字第554 號解釋，即揭示：「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。

刑法第239條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」的意旨。

只是，配偶之間的性忠貞，應出於夫妻間基於感情上的自我約束，單純違反道德的通姦行為（包括相姦行為），事涉人性及感情，有無必要以最具嚴厲性的刑罰制裁，也就是對於有配偶之人破壞婚姻契約中的忠貞義務，而與配偶以外之人發生性關係的行為是否予以犯罪化，一直是一個備受爭議的議題。

㈢雖然釋字第554 號揭示：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362 號、第552號解釋) 。

婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」

然而，由本號解釋意旨可知，仍不脫傳統的家庭倫理觀念，欠缺明確的論理基礎，既未能深入考慮時空變遷因素及國際立法趨勢，又在面對社會有明顯爭議的情形下，缺乏實證數字及佐證資料，逕以既抽象又短淺的解釋理由書宣告通姦罪合憲，可謂是在臺灣憲法變遷脈絡中，「保守有餘、前瞻不足」、「群疑未釋、爭議無解」的不妥適憲法解釋（註6 ）。

以司法實務統計結果而論，通姦罪規定不僅無法讓通姦行為消失，而且當事人耗費大量時間、精力與金錢取得證據，卻常因證據不足而徒勞無功；

即便判決有罪，絕大多數被告僅受易科罰金之刑（註7 ）；

更甚者，依照法務部統計資料，通姦罪告訴人是女性對配偶撤告的比例較高，顯見妻較夫容易原諒其配偶，而僅單獨告夫外遇的第三人，造成因通姦罪而受刑罰制裁的女性較多（註8 ）。

也就是說，通姦罪被害妻子並不以「理性選擇」與「自利行為」為前提，而是基於「有限理性」的概念，在選擇決策過程中，受到家庭與子女或其他因素的影響，使得配偶所作的選擇決策模式往往是對配偶寬恕而撤回其告訴，如此不僅無法產生嚇阻作用（夫預期妻會原諒而屢次再犯），而且形成性別不平等的法律效果；

更因通姦罪法定刑為有期徒刑1 年以下之罪，判處有期徒刑6 個月以下的高達99% ，且舉證困難，加上當事人撤回告訴的情況（每年因撤回告訴而諭知不受理判決的比率超過30% ），以致司法實務上並未發生實質刑法規範的法律效果，虛耗了寶貴的司法資源（註9 ）。

㈣通姦罪將已婚之人與他人相姦行為列為刑事處罰對象，明顯限制人民自主決定是否、與何人發生性行為的自由（性自主權），以及個人生活秘密空間免受國家權力侵擾的權利（隱私權，因為性行為通常都在私密狀況下為之，當事人為了舉證，勢必侵擾其生活秘密空間），而性自主權與隱私權已經司法院大法官明文肯認為中華民國憲法第22條所保障的基本權利。

通姦行為究竟是侵害了公共道德還是私人道德？造成什麼樣的社會損害性？侵害誰的法益？將通姦論以罪刑，是否有助於婚姻家庭的維持？配偶一方與他人通姦，是否會損害另一方的「名譽」？處罰通姦行為，符合刑罰的最後手段性原則？關於這些問題，首先，釋字第554 號解釋雖然以「婚姻與家庭制度」的維繫，作為通姦罪的正當化理由，但這種社會秩序或公共利益內涵本難恆久不變。

又「婚姻制度之存續」與「婚姻之圓滿」乃屬二事，維護婚姻、家庭秩序，必須仰賴雙方彼此付出的情感與信賴才能建構良善的關係。

婚姻與家庭生活的經營與維持，屬私人如何經營生活的領域，本質上不可能由國家積極提供，若將「國家確保婚姻制度之美滿」甚至「國家確保婚姻之美滿」誤認為婚姻與家庭制度性保障內涵，顯然逾越了制度性保障的功能。

再者，性行為自由與人格緊密連結，屬於人性尊嚴範疇，於兩人自願結婚之際，大多數當事人間皆會互相承諾情感忠誠與性行為對象獨占，此種許諾必須仰賴配偶雙方在共同生活時空中，不斷有意識地自我決定，才可能實現；

婚姻的美滿與破碎，皆繫於人，國家不可能保障美滿的婚姻，只能透過婚姻制度給予人民追尋美滿婚姻的可能；

婚姻與家庭受憲法保護的內涵立基於個人自主選擇透過結婚、共同生活而實現人格與生命，這是自我決定的價值展現，尚不能擴大推論憲法保障已婚者不受情感背叛及性忠貞背叛的自由，也就是通姦配偶的他方配偶沒有「免於配偶出軌」、「免於他人與配偶相姦」的憲法上基本權利（註10）。

立法者希望藉由刑法的威嚇、懲罰所生痛苦，阻止婚外性行為對於婚姻關係的傷害，其實對個案中的人際關係影響經常是有害無益，甚至是帶有負面效果，即與立法者所要保障的婚姻制度、家庭秩序背道而馳（註11）。

㈤世俗上雖將通姦行為認為是不名譽的行為，但對於通姦行為的他方配偶，其人格評價並無任何影響，並沒有侵害其性自由或妨害其名譽的情形存在。

既然通姦行為並未侵害未為通姦行為的他方配偶的性自由與名譽，並非具有較高罪責內涵的不法行為，顯然不具有「應刑罰性」，即難以通過基本權利管制目的的檢驗。

而當夫妻一方不履行較低位階之性行為的同居義務，法律僅是提供得請求離婚的保障，不能強制履行；

他方面較高位階的個人性自主決定權而與較低位階的婚姻保障相衝突時，法律卻使用最嚴厲的刑罰作為制裁手段，顯然違反「過度禁止」的狹義比例原則（註12），只要透過民事途徑加以解決即可，即無從採行「合憲解釋方法」而使通姦罪合憲。

又釋字第554 號解釋雖肯認通姦罪的合憲性，但該號解釋公布後10多年的司法實踐結果顯示，不僅「犯罪黑數」龐大，而且制裁效果非常有限，現行通姦罪立法是「刑章具在，祇生空文」。

再者，「法與時轉則治，治與世宜則有功」，司法院大法官因應社會變遷，變更其先前見解的情況，所在多有（如釋字第684 號解釋變更第382 號解釋意旨；

釋字第771 號解釋變更第108 號及第174 號解釋意旨）；

而隨著時代環境的變遷（該號解釋公布迄今已經超過16年）、婦女經濟地位的提升，尤其在這多元化的現代社會，「倫理」是一個相對的概念，是否仍有維持這種刑法「家父長主義」過分擴張的作法，即有疑義。

如果重新檢視憲法保障「婚姻與家庭」的制度與權利內涵，仍不能指出與人性尊嚴相當的具體保護法益，即不應僅以抽象的社會生活秩序為由，作為以刑罰限制人性尊嚴一環的性行為自由的理由。

這也是我國法律主要被繼受國的日本、德國先後於西元1947年、1969年廢除通姦罪的主要原因；

而深受傳統中國法禮教立法精神影響的韓國，則於西元2015年由該國憲法法院宣告通姦罪違憲。

何況釋字第748 號解釋已肯認同性伴侶在婚姻自由的平等保護，雖然從該號解釋並不會推論出通姦罪應該廢除的結論，但確實提供我們一個得以重新思索刑法介入婚姻家庭妥適與否的契機；

事實上，近年來在刑事法領域，從家庭暴力防治法、兒童及少年福利與權益保障法的制定，可以看到其中從保護抽象的家庭倫理或秩序（如道德倫理、善良風俗），逐漸轉向重視家庭中的弱勢者及個人的生命身體安全，這些過程嬗遞，在在顯示當前法律發展趨勢及價值觀的轉變（註13）。

是以，本院基於以上說明的法律確信，認定現行通姦罪規定所要處罰的，是對於性忠貞義務的違反，卻以最具嚴厲制裁性的刑罰制裁單純違反道德的通姦行為，限制人民的性自主權及隱私權，不僅欠缺正當化理由，而且有違憲法上比例原則的規定，應屬違憲。

三、綜上所述，通姦罪乃傳統中國法禮教立法、家族倫理法的餘緒，但「法律是最低限度的倫理道德」，通姦行為並未侵害通姦他方配偶的性自由及名譽，且事涉人性中的情慾，並不是具有較高罪責內涵的不法行為，不具有「應刑罰性」，只要透過民事途徑加以解決即可，立法者卻以最具嚴厲制裁性的刑罰制裁單純違反道德的通姦行為，限制人民的性自主權及隱私權，不僅欠缺正當化理由，而且有違憲法上比例原則的規定，應屬違憲。

而雖然釋字第554 號解釋肯認通姦罪的合憲性，但該號解釋公布迄今已超過16年，司法院大法官本應因應社會變遷而變更其見解；

且從上述清末處罰無夫姦、差別對待的僅處罰通姦的婦女（夫對妻可不守所謂的「貞操」義務），到24年制定通過現行貫徹形式上男女平等的通姦罪條文，乃至釋字第745 號解釋解釋肯認同性伴侶在婚姻自由的平等保護來看，在在說明臺灣社會法律發展趨勢及價值觀的轉變。

據此，本院在承審本件時，既然確信所應適用的通姦罪規定違憲，按理應裁定停止訴訟程序，向司法院大法官聲請解釋，但因為按照現行司法實務有關通姦罪構成要件的解釋，本件被告2 人應受無罪判決的諭知（詳如下所述），則依照上述「憲法審判的補充性原則」的說明，本院自無庸聲請釋憲，而應逕為被告2 人無罪的諭知。

伍、本院認定檢察官所提各項事證，並不足以證明被告2 人分別犯有通姦、相姦罪的理由：

一、立法者以最具嚴厲制裁性的刑罰，制裁單純違反道德的通姦行為，據以限制人民的性自主權及隱私權，早在24年制定現行刑法時，即已引起爭議，已如前所述。

而依照學者的論證，國家之所以從人倫秩序、養育子女般重視生殖、培育下一代家庭功能而規範通姦行為，其重點是在對於「合法養育場所」的破壞的處罰（註14）。

正因為如此，我國司法實務將通姦罪的構成要件，嚴格限縮於男性性器插入女性性器的「結合說」─「男女性器結合說」（在傳統認知中，這樣才有懷胎受孕的可能）。

也就是說，刑法第239條所稱「通姦」，是指由於男女雙方合意，而為姦淫；

「和姦」是指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；

姦淫是指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交是屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾的色情行為。

88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關性交的定義，也同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條……均將上述條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」，修正為「為猥褻之行為或『性交』」。

修正後刑法的「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正的刑法第240條、第241條同屬刑法第十七章的妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條的「姦淫」均與刑法第10條第5項的性交同時修正，同章第239條的「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5項的「性交」同時修正，顯然是就刑法第239條的通姦或相姦，仍維持原來該條是指男女姦淫行為而不擴及修正後的「性交」行為（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號決議參照）。

是以，雖然有配偶之人與他人（女性或男性）從事另類性慾滿足方式（如打手槍、口交、肛交）、赤身身體擁抱接觸等行為，明顯也違反配偶間的性忠貞義務，但既然是屬於立法者有意不予規範的「法外空間」，則基於罪刑法定原則，這類行為自然都不在本罪處罰之列。

二、本件王傳家是胡文玲之夫，王傳家與杜爭優認識20幾年，杜爭優明知王傳家是有配偶的人，王傳家與杜爭優2 人曾多次一起出現在許哲瑋於新北市新莊區經營的餐飲店，王傳家與杜爭優於106 年11月3 日一起在許哲瑋的餐飲店聚餐後，王傳家於翌（4 ）日凌晨某時前往杜爭優的三峽租屋處過夜，其後胡文玲於同日凌晨5 時20分左右，偕同友人陳洪平、徵信業者前往上址蒐證，當場發現王傳家、杜爭優2 人全身赤裸共處一室。

以上事情，已經胡文玲、許哲瑋、陳洪平在偵查時分別證述明確（107 年度偵續字第204 號卷【以下簡稱偵續卷】第33-35 、97-98 、105-106 頁），並有租賃契約書1 紙在卷可資佐證（偵續卷第51頁），且為檢察官、王傳家、杜爭優及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

杜爭優明知王傳家是有配偶之人，2 人竟在該三峽租屋處赤身裸體共處一室、同床共眠，顯然是故意以背於善良風俗的方法，加損害於胡文玲的權益，胡文玲本得依民法第184條第1項後段、第195條第1項、第3項規定請求王傳家、杜爭優2 人民事上的損害賠償。

是以，本件刑事審判的爭執點，在於依照檢察官所提出的各項證據資料，是否足以使本院達到「無庸置疑」（毫無合理懷疑）的確信程度，確認事發當時王傳家、杜爭優2 人的性器已結合，而符合前述通姦罪的構成要件？

三、胡文玲提供案發當日自行在該三峽租屋處蒐證的影音光碟、臺北地檢署就該影音光碟的勘驗筆錄及擷取影音畫面的照片等證據，應無證據能力：㈠刑事訴訟法上的「證據排除原則」，是指因取得程序的違法，將具有證據價值的證據，而予以排除的法則。

違法取得的證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得的證據及私人違法取得的證據。

就公權力違法取得的證據，刑事訴訟法第158條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，已就其證據能力的判斷有所明定；

至於就私人違法取證是否應予排除、排除範圍及排除強度為何，尚未見立法者有所明定。

刑事訴訟法對私人取證除聲請證據保全之外，並無相關程序規定。

而該法第158條之4 雖就違法取得的證據，規定其證據能力有無的審酌標準，但其規範主體是「實施刑事訴訟程序之公務員」，無法適用於私人取證的情形。

本院認為私人取證的證據不因缺乏刑事訴訟法規定，即得全數認定具有證據能力而不加以排除。

於個案審酌是否得認定有證據能力，應兼顧基本人權的保障與真實發現的目標，除取決於其取證方式是否嚴重違反憲法對個人基本權利保護的規定外，具體上仍有下列判斷標準：1.私人取證行為是否為立法者已表態予以處罰的特定違法行為（如違反刑法第315條之1 及通訊保障及監察法違法錄影、錄音等）；

2.私人取證行為是否違反人性尊嚴或侵入相對人絕對私密領域；

3.取得證據的方法是否出於詐欺、利誘、強暴、脅迫方式，並斟酌被侵害法益予以權衡。

也就是說，法院應綜合上述標準加以判斷，以決定證據能力的有無。

是以，如私人不法取證的行為直接違反人性尊嚴或侵入相對人絕對私密領域，並可能於實體法上構成犯罪，而採證者侵犯他人隱私權益的情節與他所要揭發的犯罪所保護的法益相較，手段上明顯不相當時，經法院權衡後認為以排除該證據為適當者，自應排除該證據，不再以之作為被告論罪科刑的憑據。

㈡本件胡文玲所持有上述影音光碟的拍攝地點，是在杜爭優的三峽租屋處，該處所屬一般私人住宅，並非公開的場所。

任何人對於自己私人居住的地方，均是具有高度合理隱私期待的處所，他人未經許可，自不得任意進入。

而胡文玲是於當日凌晨5 時20分左右，偕同友人陳洪平、徵信業者持攝影器材，進入該三峽租屋處蒐證，這個時段正是一般人睡眠之時。

又胡文玲於偵查中證稱：我當時很用力的將門撞開，杜爭優有告我侵入住宅，還在臺灣新北地方檢察署偵查中等語（偵續卷第34頁）；

且當時杜爭優、王傳家正值睡覺、全身未著衣褲之際，徵信業者仍持攝影器材對著該屋內的人員、物品拍攝，嚴重侵害杜爭優受憲法保障的居家活動及身體隱私權。

據此可知，胡文玲當時未經杜爭優的許可，並以非和平的方式進入該三峽租屋處，手段並非輕微。

姑不論胡文玲進入該處所後是否另涉其他犯罪，至少就她未獲場所使用權人許可，並以非和平方式進入的行為，已涉犯刑法第306條侵入住居、第315條妨害秘密等罪嫌。

再者，經比較刑法侵入住居、妨害秘密罪與通姦罪的法定刑，堪認立法者認為妨害秘密所涉法益較為重大。

是以，本院綜核以上各項情事，認為胡文玲取得案發當日被告2 人全身赤裸的影音光碟並無證據能力，不得作為證據使用。

另外，該影音光碟暨無證據能力，則其所衍生的臺北地檢署勘驗筆錄及擷取影音畫面照片等證據，也不具證據能力，均不得作為證據使用。

四、檢察官依照胡文玲、陳洪平的證述，雖主張2 人在租屋處外當場聽聞女性呻吟聲音、王傳家生殖器當時處於勃起狀態、屋內有擦拭過的衛生紙，應認被告2 人當時確實有通姦行為云云。

惟查：㈠現行司法實務將通姦、相姦罪的成立，限縮在男性性器插入女性性器的「結合說」，已如前所述。

而被告2 人辯稱平時有裸睡習慣，事發當時才會全身赤裸共處一室的辯解，雖然不可採信；

但縱使認為上述影音光碟及勘驗筆錄暨影音畫面擷取照片等證據具有證據能力，可作為證據使用，經本院仔細審核比對該影音光碟的勘驗內容，僅足以證明被告2 人未著衣物共處一室，並無從證明被告2 人當日有完成性器結合的通姦事證，現場也未扣得足供鑑定被告2 人生物跡證的物證（這有該影音光碟及臺北地檢署勘驗筆錄暨影音畫面擷取照片16張附卷可證，107 年度他字第1621號卷第15-21 頁)。

至於當時該三峽租屋處內地上雖有衛生紙，但未經扣案，也無從證明該衛生紙乃被告2 人完成性行為而供擦拭精液之用，即不能據此認定被告2 人當時確實有通姦行為。

㈡男人什麼時候會勃起？男性正常情況下是不會勃起的，只有在某些情況下才會有反應。

例如，在遇到性刺激，或者是在有尿意、睡覺的時候，都會出現勃起的現象，而後兩者是與性沒有關係的。

性刺激包括性幻想、異性刺激與色情圖文的刺激，比如看到女性的裸體圖片，或者與女性有身體接觸的時候。

以上關於男性生理反應的事情，這有網路列印資料在卷可證（107 年度審易字第2389號卷第129-131 頁）。

據此，胡文玲雖證稱她與徵信業者進入該三峽租屋處時，王傳家的生殖器處於勃起的狀態；

但當時王傳家與杜爭優既然赤身裸體共處一室，上述王傳家的生殖器狀態僅是正常的生理反應，尚不足以證明被告2 人已完成性器結合的通姦行為。

又陳洪平雖證稱：「（問：在門外，你有無聽聞什麼狀況？）聽到女生呻吟聲音，及男生細微說話聲音……呻吟聲音大約3 到5 分鐘」等語（偵續卷第105 頁）；

然而，當時胡文玲、陳洪平及徵信業者持有錄影錄音器材，選在清晨前往的目的又是為了蒐證，如果她們在門外確實有聽到這麼長時間的呻吟聲，只要拿出器材錄音，即可證實有錄得呻吟聲的情況，她們卻未提出相關事證以佐其說，則2 人這部分的證述是否可採，即有疑義。

何況一般人對於夫妻、情侶間性行為的認知，因為是男女感情、心靈的交流，而不是單純性慾的發洩，則男女性器結合前的愛撫、親熱等行為，都算是性行為的一環，甚至有以愛撫、親熱等行為時間的長短，作為判斷男性是否體貼女性的指標之一，則縱使胡文玲、陳洪平當時在門外確實有聽聞到女性呻吟的聲音，至多僅能證明被告2人有愛撫、親熱等行為，尚無認定被告2 人已完成性器結合的通姦行為。

陸、結論：本院認為刑法第239條通姦罪所要處罰的，是對於性忠貞義務的違反，以最具嚴厲制裁性的刑罰制裁單純違反道德的通姦行為，限制人民的性自主權及隱私權，不僅欠缺正當化理由，而且有違憲法上比例原則的規定，也就是本院確信本件所應適用的通姦罪規定違憲；

但因為我國司法實務將通姦、相姦罪的成立，限縮在男性性器插入女性性器的結合，而檢察官所提出的各項證據，卻不足以證明被告2 人的性器當時已經結合，自不得僅憑胡文玲及許哲瑋、陳洪平的證述，即遽認被告2 人分別涉有通姦及相姦犯行。

是以，參照上述「無罪推定」及「證據裁判」等刑事訴訟法則的說明（貳、一），被告2 人犯罪既屬不能證明，依法自應對被告2 人為無罪判決的諭知，以示慎斷。

柒、適用的法律：刑事訴訟法第301條第1項。

本件經檢察官許慧珍偵查起訴，由檢察官黃正雄到庭實行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第十庭 法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
註解：
註1 ：程明修，〈法官對於先決問題是否違憲的聲請釋憲義務？〉，月旦法學雜誌第144 期，96年4 月，第194-199 頁。
註2 ：司法院釋字第572 號解釋許玉秀、城仲模不同意見書。
註3 ：黃源盛，《中國法史導論》，102 年9 月，第377-387 頁。
註4 ：黃源盛，〈西法東漸中無夫姦存廢之爭〉，政大法學評論第91期，95年6 月，第53-67頁。
註5 ：黃源盛，同註4 ，第87-90 頁。
註6 ：徐昌錦，《通姦除罪化─案例研究與實證分析》，95年6月，第220-221 頁。
註7 ：徐昌錦，同註6 ，第99-112 頁。
註8 ：吳志強，臺灣花蓮地方法院106 年度花原易字第7 號釋憲聲請書。
註9 ：唐順明，〈從法律經濟分析觀點論通姦罪之除罪化〉，銘傳大學法學論叢第22期，103 年12月，第112-114 頁。
註10：吳基華、陳碧玉、李奕逸，臺灣雲林地方法院105 年度簡上字第83號釋憲聲請書。
註11：謝如媛，〈刑法規範下的家庭秩序〉，國立臺灣大學法學論叢第35卷第6 期，95年11月，第317 、320 頁。
註12：陳文貴，〈評大法官釋字第五五四號解釋─比例原則之再檢視〉，刑事法雜誌第58卷第5 期，103 年10月，第29頁。
註13：林慈偉，〈同性婚姻釋字後的通姦罪解釋及其因應：從司法院釋字第554 號到第748 號解釋〉，國立臺灣大學法學論叢第47卷特刊，107 年11月，第0000-0000 頁。
註14：李茂生，《權力、主體與刑事法：法邊緣的論述》，87年5 月，第238 頁。