臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,124,20190826,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第124號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王瀚民




指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第26273 號），本院判決如下：

主 文

王瀚民犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體壹包（含外包裝袋，驗餘淨重壹點陸伍陸參公克），及扣案之HTC 廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚、IMEI：三五五二○○○○○○○○○○○號），均沒收。

事 實

一、王瀚民明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年11月19日上午5 時5 分許，以其所持用HTC 廠牌、門號0000000000號之行動電話（IMEI：000000000000000 號）連結網際網路，以暱稱「yhan」登入微信（WECHAT）通訊軟體，在群組內發送「代PO優質進口小姐上班嘍、保證絕不洗可通鼻、1 鐘10鐘皆有、另售50元硬幣& 百鈔、價錢絕對合理、嚴禁2486者勿來、嚴禁吃米不吃米價者勿來、雙北地區」等販售毒品之訊息。

適警員吳家森、陳克軒、陳覲于、吳信旻、侯逸昕於同日執行網路巡邏勤務時見聞，遂以暱稱「我覺得不行」與王瀚民使用上開通訊軟體交談，並於同日下午7 時54分許，雙方議定以新臺幣（下同）4,500 元之價格，由王瀚民販賣愷他命3 公克，並約定於同日稍晚在臺北市西門町交易毒品。

嗣王瀚民先將愷他命1 小包藏放在菸盒內並置放在臺北市萬華區昆明街96巷口地上，於同日下午8 時50分許，在上開地點，於尚未交付毒品及收取買賣價金前，經與佯裝購買毒品之警員陳覲于確認毒品藏放在菸盒內後，為警當場查獲而未遂，並扣得內含第三級毒品愷他命成分之白色晶體1 包（驗餘淨重1.6563公克）及上開HTC 行動電話1 支，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案被告王瀚民及辯護人就本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意作為證據使用（見本院107 年度訴字第124 號卷第104 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實之得心證理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4 頁反面至第6 頁、第56頁反面至第57頁、本院卷第105 頁），核與106 年11月19日警員吳家森、陳克軒、陳覲于、吳信旻、侯逸昕之職務報告書所述情節相符（見偵卷第17頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品危害防制條例案譯文、現場及扣押物品照片、微信通訊軟體翻拍照片資料等件在卷可稽（見偵卷第11至14頁、第15頁、第18至20頁、第31至41頁）；

又扣案之白色晶體1 包，經鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分（淨重1.6576公克、驗餘後淨重1.6563公克），亦有臺北榮民總醫院107 年1 月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可佐（見偵卷第63頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，非可公然為之，且毒品並無公定價格，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查本案被告係隨機販賣愷他命予喬裝買家之警員，倘無利可圖，實無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能，再參酌被告現場交付第三級毒品愷他命淨重僅1.6576公克，低於事先約定交易之3 公克而未足量交易，及被告於偵查中供稱：賣藥沒有賺會倒楣，所以伊轉手賣都有加利潤上去等語（見偵卷第57頁反面），堪認被告具有販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠論罪部分：1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。

是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

2.查被告雖已著手實行販賣第三級毒品愷他命之行為，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易，故仍應以未遂論。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪為法規競合關係，不另論罪；

至被告持有第三級毒品部分，因持有純質淨重顯未達20公克，尚不構成犯罪，附此敘明。

㈡刑之減輕事由：1.被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，考量被告之行為尚未造成毒品擴散之實害效果，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2.本件被告於警詢、偵查及本院審理中，均就犯罪事實坦承不諱，業如前述，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

3.又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言（最高法院107 年度台上字第4925號判決意旨參照）。

經查，被告並未提供毒品上游之資料供檢警調查，迄至本院言詞辯論終結前亦未至分局及轄內任何派出所供出毒品上游，或與承辦人員聯繫，此有新北市政府警察局蘆洲分局108 年7 月3 日新北警蘆刑字第1083 967623號函附員警職務報告1 份在卷可稽（見本院卷第77、78頁），是本案被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。

㈢科刑部分：爰審酌被告明知毒品之危害性及販賣毒品之違法性，猶無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為牟私利，擅為販賣第三級毒品愷他命之犯行，肇生毒品惡源，戕害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為實應非難；

惟念及其於警詢、偵查及本院審理中，均對其犯行均坦承不諱，犯後態度良好，堪認有悔悟之心，並斟酌被告販賣毒品數量非鉅、未遂即遭查獲，尚未獲得販毒利益，兼衡被告之前科素行，及其自述學歷為專科肄業，從事服務業，月收入約2 萬元、無需扶養之人（見本院卷第106 頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

㈣辯護人雖陳明希予緩刑宣告，惟按刑法第74條第1項第1 、2 款規定宣告緩刑之前提要件為：1.未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；

2.前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，係以法院裁判宣告前，被告是否符合上述二款所定情形之一作為認定之基準，此觀諸文義甚明，其認定之基準，既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院108 年度台上字第635 號判決意旨參照）。

查被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108 年度簡字第563 號判決判處有期徒刑2 月，於108 年5 月8 日確定在案，是本案判決時，被告上開違反毒品危害防制條例案件既經宣告有期徒刑2 月確定，自不符刑法第74條第1項之情形，無從給予緩刑宣告，附此指明。

四、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

被告因販賣第三級毒品愷他命，於106 年11月19日為警查扣之內含第三級毒品愷他命成分之白色晶體1 小包（驗餘淨重1.6563公克），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又直接用以盛裝上揭第三級毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為前開查獲之毒品，與所盛裝之前開毒品併予宣告沒收。

至鑑驗用罊之毒品，因已滅失，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。

㈡另扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚、IMEI：000000000000000 號），為被告所有且供本案販賣第三級毒品所用之物，此有微信通訊軟體翻拍照片在卷可稽（見偵卷第35至39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

㈢又被告於尚未交付毒品及收取買賣價金前即遭查獲，業如前述，是被告販賣第三級毒品部分，尚無犯罪所得，自無依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收或追徵其價額之餘地，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第70條，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 章曉文
法 官 黃媚鵑
法 官 王筑萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。