臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,259,20190327,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第259號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 莊世鵬


選任辯護人 劉懿德律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第290號），本院判決如下：

主 文

莊世鵬販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

應執行有期徒刑捌年。

未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元及手機壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、莊世鵬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其手機（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，未扣案）以網路連結至LINE通訊軟體，並使用「豪運」為暱稱與鍾皓綸互相聯繫，先後為以下之販賣甲基安非他命行為：

（一）鍾皓綸於民國106年3月7日前之某時，與莊世鵬聯絡購買甲基安非他命事宜，雙方相約在該日下午於臺北市○○區○○街00號交易，其後莊世鵬即依約交付2公克之甲基安非他命給鍾皓綸，鍾皓綸則於同月9日匯款新臺幣（下同）4千元至莊世鵬所指定之帳戶。

（二）鍾皓綸於106年3月27日前之某時，與莊世鵬聯絡購買甲基安非他命事宜，雙方相約於該日下午在前開雅江街址交易，其後莊世鵬即依約交付3公克之甲基安非他命給鍾皓綸，鍾皓綸則於同月29日匯款5千元至莊世鵬指定之帳戶。

嗣鍾皓綸於同年4月16日12時30分許，為警在新北市○○區○○街00巷00○0號前查獲，經採尿呈甲基安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、程序部分

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

貳、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由訊據被告固坦承先後2次交付甲基安非他命給鍾皓綸並收取價金，惟否認販賣毒品給鍾皓綸，辯稱：我與鍾皓綸交情友好，因此替其向綽號「狼」之人購毒，我所收取之價金都已全數交給「狼」，並無營利意圖。

辯護人則為其主張：被告所為僅構成轉讓毒品罪。

經查：

一、被告於事實欄所示時間、地點，以上開方式與鍾皓綸聯繫碰面，分別交付甲基安非他命給鍾皓綸2次，其後鍾皓綸再匯款至被告指定之金融帳戶等節，業經被告坦承在卷（偵卷第82頁，本院卷一第61頁，本院卷二第86頁），且與證人鍾皓綸、證人即該帳戶所有人張躍瀚（無證據證明對交易毒品一事知情）於警詢及偵訊之證述相符（偵卷第15-17、26、80-82頁），並有張躍瀚之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶之開戶及交易明細資料可參（偵卷第37-48頁），是被告先後2次交付甲基安非他命給鍾皓綸並收取價金之事實，已可認定。

二、本件應審究者為：被告上開2次交付毒品及收取價金之行為，是否基於營利意圖而應評價為販賣毒品之行為？抑或如其所辯，因雙方交情良好而受鍾皓綸之託代購毒品，僅成立轉讓毒品或幫助施用毒品罪？

（一）依被告偵訊中所供「鍾皓綸知道我沒有毒品，如果我有問到的話，他答應我可以一起使用」（偵卷第79頁），以及本院準備程序中所稱「起訴書所載這2次鍾皓綸都有答應我，等他拿到毒品之後會與我一起施用，意思就是會請我吃一點」（本院卷一第62頁）、審理中所稱「（問：這2次你交給鍾皓綸的毒品，可因此取得免費的毒品施用？）『是』」（本院卷二第87頁）等語，均已明確自白有意從交付給鍾皓綸之甲基安非他命中，賺取免費施用毒品之利益。

（二）復依被告所供其與鍾皓綸之互動模式，係由鍾皓綸準備毒品並開好旅館房間後，再邀約被告一同在房間內吸食（本院卷二第87頁），此核與證人鍾皓綸所證「曾在飯店內提供吸食器及毒品予被告施用」（本院卷二第80頁）無違，可見被告施用毒品之來源之一即為鍾皓綸。

而被告既有吸食毒品之習慣（偵卷第79頁），其為緩解毒癮而取得毒品施用，在鍾皓綸提出購毒需求時予以允諾，進而透過管道取得毒品再交給鍾皓綸並收取對價，顯有從交付給鍾皓綸之毒品中，取得一部分加以施用之意。

而其2人上開互動及毒品流通方式，亦與被告前揭偵訊及本院中所稱「鍾皓綸答應我，取得毒品後會與我一起施用」相符，益徵被告主觀上確有從中賺取免費施用毒品利益之意。

（三）再買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。

被告既承認有意從中賺取免費施用毒品之利益，且其與鍾皓綸係經由網路交友而結識，業經其2人供證在卷（偵卷第78頁，本院卷一第62頁，本院卷二第77頁），彼此並無特殊親誼關係，被告亦稱2人平常沒有聯繫（偵卷第9頁），若非無利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。

則被告交付甲基安非他命給鍾皓綸並收取價金，均有營利之意圖甚明。

（四）被告雖以前詞置辯，然其所辯有如下矛盾及與常情事理不合之處，均無可採：１、關於2人為合購毒品或代購毒品關係：（１）被告於警詢中供稱2人係合購毒品：①被告於警詢中先稱：我在106年3月間因為壓力大想用毒品，所以上網找哪裡可以購買，之後鍾皓綸說也想用，我說我不夠錢，他說他可以出錢叫我去找藥頭，我們一起合買使用（偵卷第9頁），顯已明確表示因既有資金不足，才與鍾皓綸合資購毒，並由被告出面向藥頭購買。

惟證人鍾皓綸歷於警詢、偵訊及審理中皆一致指證向被告購買毒品，更明確證稱：我與被告沒有合買毒品的集資行為（本院卷二第81頁），故被告上開合購之說，已難遽信。

②被告於警詢中既稱因「不夠錢」，故而找鍾皓綸合資購毒，衡情，其應向鍾皓綸取得合資購買之款項後，始能向上手購毒，然其於同次警詢中卻稱「本案這2次鍾皓綸沒有那麼多現金，要我先幫他出，所以我都先把毒品給他」等語，表明現款不足購毒之人係鍾皓綸而非自己，其辯解顯然互相矛盾。

況被告若急需鍾皓綸提供購毒資金，衡情，其向藥頭購毒時，當無可能替鍾皓綸代墊款項，故其所稱合購毒品卻墊付款項之經過，亦與常情不符。

③被告所稱鍾皓綸之原意是要與之合購，嗣因款項不足，故全額由被告先行支付等語，可見不論依原本2人之合意，或後來被告全額付款之實況，被告均應於購入後持有、管領部分甚至全部之毒品，而無理由將毒品全部交給分文未出之鍾皓綸，故其所辯與常理相違，並與合購者管領購得物品之常情不合。

然而，被告所稱與鍾皓綸之約定及交易實況，均符合其2人之間為買賣關係，以及賣方（即被告）需將買方（即鍾皓綸）擬購買之毒品依約交付之常理，是認被告此項「將向上手購入之毒品全數交給鍾皓綸」之情形，益徵2人間為毒品買賣而非合購關係。

④再被告既有能力不待鍾皓綸出資，即以自有現金向上手購得毒品，更可見本案2次購毒均非「合資」，亦足徵被告並無鍾皓綸合購之意，其純粹是為自己之需要而向上手購入毒品，則其嗣後將毒品交付鍾皓綸並收取價金，當屬其2人間買賣關係，要非其警詢中所稱之合購關係。

（２）被告於偵訊時起改稱受鍾皓綸之託代購毒品：被告於偵訊中稱：鍾皓綸是在106年2月底於網路聊天室敲我，請我幫他拿安非他命，我出於好意就答應，後來我就去夜店向「狼」購買（偵卷第78頁）、鍾皓綸有答應我可以一起施用，與我約定由我替他跑腿購毒（偵卷第79頁），顯明確表示受鍾皓綸委託，代其出面向藥頭購買毒品。

此與其前開警詢中所稱「是自己想施用毒品，所以上網找人購買」、「因資金不足才與鍾皓綸一起合買」等節明顯矛盾，是2人究竟有無一起出資向藥頭購買毒品，顯有疑問。

復以被告既稱其與鍾皓綸是透過網路認識，平日並未聯繫，並稱是替鍾皓綸跑腿代購，衡情，自應先向鍾皓綸索取購毒款項，而無理由甘冒將來鍾皓綸食言之風險，蒙受代墊全額購毒款之損失，故被告偵訊中所稱替鍾皓綸代購毒品之情節，亦與其警詢中所供由自己單獨支付上開購入毒品之款項不合。

２、關於替鍾皓綸向藥頭購毒之經過，被告先於偵訊中稱：我在松山火車站JUMP夜店向「狼」購買安非他命1次，花了9千元，錢還沒給「狼」，因為以前常向「狼」購買吸食，他說可以先拿，之後再算錢，所以後來4月初我又回到夜店把9千元交給「狼」（偵卷第78頁）。

後於本院準備程序中改稱：這2次鍾皓綸託我詢問藥頭毒品價錢跟重量，我都用LINE問「狼」並且和他約在JUMP夜店，經「狼」當場告知我價錢跟數量，我再離開夜店回去轉告鍾皓綸，復經鍾皓綸表示要買，我就約「狼」碰面購毒，但我沒帶現金，「狼」說可以讓我先把毒品帶走，之後再給錢，所以我等鍾皓綸匯款之後，再提領現金交給「狼」，本案2次都是如此（本院卷一第60-61頁）。

究被告所稱替鍾皓綸向「狼」購買毒品之次數（1次或2次），以及被告交付現金給「狼」之次數與金額（為1次付9千，或分2次各付4千、5千），先後供述明顯矛盾歧異，則其是否果然替鍾皓綸向「狼」購毒，亦非無疑。

３、被告雖一再辯稱：交付毒品給鍾皓綸並收取價金並非出於營利意圖，而是基於雙方交情才幫其購毒（本院卷一第62頁，本院卷二第87頁），且被告經本院向其確認「有想要從中賺取免費施用毒品之利益？」時，雖答稱「沒有」，然緊接著表示「那只是附加條件」（本院卷一第62頁），可見其明確承認替鍾皓綸代購毒品有附隨相當之條件。

則被告本身既有吸食毒品之需求及習慣，並有意從出售給鍾皓綸之毒品中抽取一部分加以施用之意，顯然有從中牟取利益之意甚明，故其空言辯稱無營利意圖，即無可採。

至被告及證人鍾皓綸雖一致供證稱：本案這2次交易毒品之經過，鍾皓綸都是在取得毒品後直接離開，2人並未共同施用毒品（本院卷一第62頁，本院卷二第78、80頁），惟販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為為其要件，至其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照），是被告縱未從本案2次毒品交易中實際獲得免費施用毒品之利益，因其主觀上均有營利之意圖，仍不影響其販毒犯行之成立。

４、末被告（縱係為鍾皓綸代購）既已以將向上手購得之毒品持有在手中，而鍾皓綸顯無從比較、知悉其所支付予被告之金額，與委託購買之毒品數量、品質是否相當，而被告自身又有施用毒品需求，衡情，自當將之減量，從中拿取部分供己施用（亦即「量差」）藉以滿足自己為鍾皓綸購毒之意圖，且本案中既無反面證據可認被告均如實分毫不減地將購得之毒品交給鍾皓綸，揆諸上開最高法院100年度台上字第5078號判決要旨所示，自應認為被告皆有從中謀利之意圖。

被告辯稱並無營利意圖，即無可採。

（五）基上，被告客觀上既有交付毒品及收取價金之毒品交易外觀行為，主觀上又有從中牟利之意圖，則其所為先後2次販賣第二級毒品行為均可認定，應依法論科。

貳、論罪部分核被告所為事實一（一）及（二）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告所為上開2罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

參、科刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄可憑。

其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，造成毒品之擴散流通，助長施用毒品行為更形氾濫，使他人身體法益受侵害，危害社會國家健全發展，兼衡其賣出毒品之對象單一、次數為2次、所得共9千元，以及犯後承認毒品交易之客觀行為，否認有營利意圖等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行之刑。

肆、沒收

一、被告所為先後2次販賣毒品之所得（各為4千、5千元，合計9千元）雖未扣案，然屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、未扣案手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係供聯繫本案販賣第二級毒品所用之物，業經被告供陳在卷（本院卷一第61頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 李陸華
法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。