臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,374,20190329,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第374號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林常霖（原名林清楊）



選任辯護人 曾昭牟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5482號、第9594號），本院判決如下：

主 文

林常霖犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收；

又犯如附表二編號一至四所示之轉讓禁藥罪，均累犯，各處如附表二「宣告罪刑」欄所示之刑。

就附表一所示之刑，應執行有期徒刑玖年拾月；

就附表二所示之刑，應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、林常霖（原名林清楊，民國104年3月19日更名）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法持有、轉讓及販賣，竟為供己施用，先於107年2月13日前某時，在新北市中永和某處，向真實姓名不詳，綽號「阿億」，購入如附表三編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之，並先後於下列時間、地點，分別為下列行為：

（一）林常霖於取得上開第二級毒品甲基安非他命後，因黃冠豪欲以如附表一編號1至2所示之物，向其互易第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，均利用其所有APPLE牌銀色行動電話1具（內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡）連線網際網路，以通訊軟體LINE為聯絡工具，與黃冠豪聯繫交易細節，先後於如附表一編號1至2所示之時間、地點，分別以如附表一編號1至2所示之交易模式，而以高於所販入金額之價格互易甲基安非他命與黃冠豪（各次交易時間、交易地點、毒品種類、交易數量、互易之物品及交易模式均詳如附表一編號1至2所示），藉此賺取差價牟利，迄今已收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物天珠壹條（未扣案）。

又就附表一編號2所示部分，因林常霖與黃冠豪事後就如附表一編號2所示之商品得以互易甲基安非他命之數量有所爭執，故未能完成交易而未遂。

（二）林常霖另基於轉讓禁藥甲基安非他命之個別犯意，分別於如附表二所示之時、地，以無償提供可供1 次施用數量甲基安非他命之方式，而轉讓禁藥甲基安非他命與洪振傑、黃冠豪各2 次（各次轉讓時間、地點、數量均詳如附表二編號1 至4 所示）。

二、嗣經警於107年2 月12日晚上11時許，持本院所核發之107年度聲搜字第221 號至林常霖位於臺北市○○區○○街000巷0號4 樓（含頂樓加蓋）之租屋處實施搜索，並如扣得附表三編號1 所示之甲基安非他命35包（驗前淨重合計184.68公克，鑑驗耗損0.13公克，驗餘淨重合計184.55公克）、附表三編號2所示上開門號之行動電話1 支、附表三編號3所示之包裝盒1只，與本案無關聯性如附表三編號4至16所示之物，並循線通知各該交易及轉讓對象到案說明，始悉上情。

理 由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。

經查，本判決下列所引用除證人黃冠豪於警詢中所為之證言，業經被告之辯護人於本院準備程序中否定其證據能力（均詳如下述），其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而同意作為證據使用（見本院卷第75頁、本院卷第215 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告林常霖固坦承有於事實欄一所示之時、地，為供己施用而購入如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，並有於附表一編號1 所示之時間，同意黃冠豪以天珠交換第二級毒品甲基安非他命，及黃冠豪確曾於附表一編號2 所示之時間，攜帶APPLE 牌筆記型電腦1 臺至其租屋處，欲與其互易第二級毒品甲基安非他命18包，但遭其拒絕之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：就附表一編號1 所示部分，當日伊雖然同意黃冠豪可以天珠換得第二級毒品甲基安非他命乙事，然事後黃冠豪至伊租屋處時，伊並未在家，因此並未交付第二級毒品甲基安非他命與黃冠豪；

就附表一編號2 所示部分，黃冠豪雖曾有帶筆記型電腦至伊租屋處，然伊不清楚為何他要帶來云云；

其選任辯護人則以：就附表一編號1 所示部分，被告雖有與黃冠豪就以天珠交換第二級毒品甲基安非他命1 包乙事達成合意，惟因當日雙方並未碰面，故被告應僅構成販賣第二級毒品未遂；

至就附表一編號2 所示部分，被告雖知悉黃冠豪筆記型電腦前來之目的係為互易第二級毒品甲基安非他命，然當日雙方就可互易甲基安非他命之數量未能達成意思表示之合致，自未構成販賣毒品之著手等情詞為被告置辯；

就事實欄一（二）轉讓禁藥甲基安非他命與洪振傑與黃冠豪各2 次部分（即附表二編號1至4所示部分），被告則於本院審理中坦承不諱（見本院卷第72至73頁）。

經查：

（一）販賣第二級毒品部分（事實欄一【一】部分）⒈附表一編號1部分：⑴被告有於事實欄一（一）所示之時、地，經其所有APPLE牌銀色行動電話1具（內含門號0000000000 號行動電話用戶識別卡），以通訊軟體LINE，與黃冠豪達成以天珠換得第二級毒品甲基安非他命1 包之合意，且嗣後黃冠豪亦有前往被告租屋處之事實，固為被告所不否認，核與證人黃冠豪於偵查及本院審理中證述情節大致相符（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵第5482號卷二【下稱偵二卷】第175頁、本院卷第150至151頁），並有如附表一編號1所示之通訊軟體LINE對話紀錄1份附卷可參（偵一卷第139頁），此部分事實，首堪認定。

⑵至被告雖以前詞置辯，惟查：①證人黃冠豪先於偵查中具結證稱：伊有於附表一編號1 所示之時間，持天珠至被告租屋處換得第二級毒品甲基安非他命1 包，而天珠手環亦有交到被告手上等語（見偵二卷第175 頁）；

惟於本院審理中則改結證稱：伊雖有於附表一編號1 所示之時間，持天珠至被告租屋處欲向被告換得第二級毒品甲基安非他命，惟伊記得當時抵達被告租屋處時被告並未在家，是由被告當時之室友，綽號「阿牛」（即洪振傑）之男子幫伊開門，後來伊看到被告房間桌上有甲基安非他命，伊在沒告知被告之情形下，就自作主張將天珠放在桌上，取走重量約1公克之甲基安非他命1包，又伊在偵查中所述係誤解檢察官之意思，伊以為是在問當日有無取得甲基安非他命等語（見本院卷第151至155頁），復依證人黃冠豪與洪振傑於107年1月26日之LINE對話紀錄以觀，當日證人黃冠豪確有在抵達被告租屋處後，經被告要求，委請洪振傑幫忙開門進入屋內等情，有雙方LINE對話紀錄在卷可按（見偵一卷第139 頁），核與證人黃冠豪上開證述情節相符，是證人黃冠豪於本院審理中證述當日係由洪振傑幫忙開門等語，固屬可信。

惟另依證人黃冠豪與被告於107年1月20日之LINE對話紀錄可知（非本案起訴事實），被告與渠亦曾於該日相約在被告租屋處互易物品，且依雙方對話紀錄以觀，被告當時人雖在租屋處內，尚且有對渠表示「有人去開門了」等語（見偵一卷第138 頁），顯見是否有人幫忙黃冠豪開門，與被告是否有無在屋內究屬二事。

此外，倘若被告當日確實不在租屋處內，何以洪振傑不就被告未在屋內乙情告知黃冠豪；

再依證人黃冠豪與被告於如附表一編號1所示，即107年1月26日之LINE 對話紀錄觀之，證人黃冠豪於抵達被告租屋處時，被告僅要求渠通知洪振傑幫忙開門，且經渠與洪振傑取得聯繫後，被告與渠之間即未再有任何訊息，此有雙方LINE對話紀錄附卷可按（見偵一卷第139 頁），參以黃冠豪當日曾多次傳送訊息與被告，詢問被告可否天珠換得甲基安非他命，顯見渠當時確有急切取得甲基安非他命之需求，此部分亦經證人黃冠豪於本院審理中證述明確（見本院卷第152 頁），然倘若如真如證人黃冠豪於本院證述，渠進入屋內時，得知被告並未在租屋處內時，以證人黃冠豪當時亟需甲基安非他命之情形，豈有不先以訊息詢問被告何時返家之理，則被告當時是否確實未在屋內，更屬有疑。

②此外，再依證人黃冠豪與被告於如附表一編號1 所示，即107年2 月1日之LINE對話紀錄觀之，其中證人黃冠豪先稱：「大哥，上次那個是假的？我拿回去確認後如是假的我換給你」，而被告回覆：「師父說是合成的」等語，此有雙方LINE對話紀錄在卷可查（見偵一卷第140 頁），顯見被告當日確有取得黃冠豪所交付之天珠，此部分亦經被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第163 頁），惟就被告究竟如何取得天珠乙事，依照被告與證人黃冠豪自107年1月26日起至同年2月1日止之LINE對話紀錄觀之，雙方卻從未提及該天珠，且被告亦未曾詢問為何該天珠會在租屋處內，反而僅有被告告知黃冠豪該天珠為合成之物等情，此有雙方LINE對話紀錄在卷可按（見偵一卷第139至140頁），衡諸常情，若非證人黃冠豪當日係將天珠親自交予被告，雙方豈有可能就天珠為何出現在被告住處乙事隻字未提，更可見證人黃冠豪於偵查中所述當日係在被告租屋處與被告進行交易等語較為真實可信。

綜此，證人黃冠豪於本院審理中所述之當日毒品交易過程，要屬事後迴護被告之詞，不足採信，惟按上說明，此尚不足以減弱證人黃冠豪於偵查中指證被告就如事實欄一（一）【即附表一編號1】所示與被告販賣第二級毒品情節之憑信性，亦自難僅以證人黃冠豪於本院審理中就此部分所為之證言逕為有利被告之認定，是被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

③綜上所述，被告確有於事實欄一（一）【即附表一編號1】所示之時、地，以如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命，與證人黃冠豪互易如附表一所示天珠之事實，堪以認定。

被告上開所辯，屬臨訟卸責之詞，殊無可採。

⒉附表一編號2所示部分⑴就證人黃冠豪有於附表一編號2所示之時間，通訊軟體LINE與被告聯絡，表示欲以APPLE 牌筆記型電腦1臺與被告互易第二級毒品甲基安非他命，經被告同意後，黃冠豪遂前往被告上開租屋處，待黃冠豪抵達後，渠欲以筆記型電腦互易每包約1 公克多之甲基安非他命共18包，惟遭被告所拒絕，故雙方就得互易之甲基安非他命數量無法達成合致而未果之事實，固為被告所不否認（見偵一卷第227 頁、偵二卷第332 頁、本院卷第73頁正反面），核與證人黃冠豪先後於偵查及本院審理中證述情節相符（見偵二卷第176頁、本院卷第154至155頁），並有如附表一編號2所示之LINE對話紀錄附卷可參（見偵一卷第141 頁），此部分事實堪以認定。

⑵至被告雖以前詞置辯。

惟所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此乃本院一致之見解（最高法院107年度臺上字第410號判決意旨參照）；

次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行。

是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度臺上字第3246號判決意旨參照）；

再按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。

就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106 年度臺上字第4168號判決意旨參照）。

⑶查被告陳稱購入如附表三編號1 所示第二級毒品甲基安非他命之目的本為供己施用等語（見偵一卷第227 頁），而依本案相關卷證資料，亦無其他積極證據可證明被告購入如附表三編號1 所示第二級毒品甲基安非他命之初係為營利而為，則被告辯稱購入甲基安非他命之目的非以營利為目的等語，固可採信。

又被告於本院審理中自承扣案如附表三編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，當初係以一台35克、金額3 萬5000元之價格及數量，購入5、6台等語（見本院卷第220 頁），故被告所購入甲基安非他命之成本，為每公克1,000 元等情，亦堪認定。

而被告與黃冠豪於附表一編號2 所示之時、地，雙方就筆記型電腦得以換得之甲基安非他命數量發生爭執，且依當日黃冠豪係欲與被告互易者，依被告偵查中所述，係每包約1 公克多之甲基安非他命共18包（偵一卷第227 頁），則被告購入成本約為1萬8,000元，參以黃冠豪曾於偵查中證稱該筆記型電腦當初購入價格為4萬多元，已使用1年多，伊認為折舊後應尚有2、3萬元，但被告通常都會把伊之物品價值壓低等語以觀（見偵二卷第175至176頁），顯見被告就該次商討互易條件中，確有從中賺取價差圖利之意圖，即被告主觀上確有販賣第二級毒品藉以從中牟利之意圖等情，足堪認定。

⑷被告既係為供己施用而購入甲基安非他命，卻於附表一編號2 所示之時、地，出於營利之意圖，而與黃冠豪相約互易，逵諸上開最高法院判決意旨，其是否構成販賣第二級毒品犯行之著手時點，自以其與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，或供買方看貨或與之議價時，或與購毒者為毒品買賣之磋商，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為。

又被告與黃冠豪間就所互易之物品分別為第二級毒品甲基安非他命及筆記型電腦，既已有合意，僅係就甲基安非他命之數量有所爭執，該情形自與雙方進行議價並無二致，故應認被告上開所為，即已構成販賣第二級毒品犯行之著手。

被告上開所辯，屬臨訟卸責之詞，殊無可採。

至辯護人雖援引最高法院判決意旨，主張刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院104 年度臺上字第1072號判決意旨參照），而本件雙方既未就毒品數量達成合意，自應認被告尚未構成販賣第二級毒品犯行之著手云云。

惟查，上開最高法院判決意旨，僅係闡明倘若買、賣毒品者，若雙方已毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示達成合致時，應構成販賣毒品之著手，然並非表示販賣毒品之著手，僅以上開要件為限，是辯護人上開所辯，尚有誤會，併此敘明。

⒊按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決意旨參照）；

次按販賣第二級毒品甲基安非他命係屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。

然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致第二級毒品甲基安非他命取得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之第二級毒品甲基安非他命無端供應他人之理。

又天珠及筆記型電腦本具有一定之市場價值，此可由被告在取得天珠後，曾以LINE告知黃冠豪已將該天珠交予老師觀看，及向黃冠豪表示可攜帶筆記型電腦供其評估等情，業如前述，顯見被告在與黃冠豪互易時，係認定該天珠及筆記型電腦具有相當之市場價值，則被告持第二級毒品甲基安非他命與黃冠豪互易天珠或筆記型電腦之動機自係出於營利之意圖，復由證人黃冠豪於偵查中所證述之交易情節以觀，渠與被告間之毒品交易過程，並無基於何等特殊重要情誼或至親關係，而有特別優惠之處，甚至會將物品價值壓低等情，業如前述，且渠在有意購買第二級毒品甲基安非他命時，係直接向被告洽購第二級毒品甲基安非他命之事宜，可見此等交易確有從中賺取價差圖利之意圖，是被告就附表一編號1所示，持交數量不詳之甲基安非他命1包，與自黃冠豪處收受天珠，及就附表一編號2所示，與黃冠豪相約以筆記型電腦互易甲基安非他命之行為，其主觀上均確有販賣第二級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。

⒋綜上各節勾稽以觀，被告於事實欄一（一）【即附表一編號1至2】所示之時、地，與黃冠豪為第二級毒品甲基安非他命之交易，自有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，至為灼然。

（二）轉讓禁藥部分上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第73頁、第215 頁），核與證人即轉讓對象洪振傑及黃冠豪分別於警詢及偵查中具結證稱被告轉讓甲基安非他命之情節大致相符（見附表二證據及卷存頁碼欄所示之證據），稽之證人洪振傑及黃冠豪均係身心健全之成年人，其等與被告間素無怨隙，此亦均為被告所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要，從而，被告所為上開不利於己之供述既均屬其親身經歷之事項，並有相關證人證述可資佐證，顯非杜撰之詞，亦未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白與事實相符，自可憑採。

（三）本件事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥，故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是除有轉讓第二級毒品甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量（按行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一），或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，因藥事法第83條第1項係104年12月2日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

經查，證人洪振傑及黃冠豪就如附表二編號1至4所示所示部分係出於自由意願進而施用甲基安非他命乙節，業經證人洪振傑及黃冠豪證述明確，顯見被告於轉讓甲基安非他命之際，並未以任何言語或肢體上之強暴、脅迫、故意欺騙、消極隱瞞或其他非法方式，強使證人洪振傑及黃冠豪施用其所轉讓之甲基安非他命；

而遍查本案相關事證，亦無積極證據可證明被告於上開時間轉讓甲基安非他命之數量有超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克之情事，是被告上開所轉讓之甲基安非他命數量未達上開加重處刑之標準，自無依毒品危害防制條例第6條第2項或同條例第8條第6項、第2項規定論罪處罰或加重其刑之餘地。

（二）核被告所為，就附表一編號1 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表一編號2 部分所為，係犯同法第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

就如事實欄一（二）所示部分（即附表二編號1至4），均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪（4 罪）。

再被告就如事實欄一（一）所示行為前、後意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就如事實欄一（二）所示轉讓禁藥罪部分，因藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定，惟轉讓行為本具有持有性質，其持有行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性之法理，亦不另論罪。

另被告所犯上開各罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）至公訴意旨雖認被告就附表二編號1 所示部分，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

惟按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則。

而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但其內容與購毒者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於購毒者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以當之。

又販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷（最高法院106 年度臺上字第1225號、105 年度臺上字第3364號判決意旨參照）。

經查，公訴人雖認被告就此部分犯行，應係犯販賣第二級毒品罪嫌云云，惟此部分為被告所否認，並稱其係於上開時、地，無償轉讓甲基非他命予洪振傑等語（見本院卷第72頁），而證人洪振傑雖於警詢及偵查中先後證稱：伊最後一次向被告購買毒品時間大概是在106 年夏天，詳細時間不清楚，當時我是上來找被告，因為被告剛好在他朋友那邊，所以我去被告朋友那邊找被告，地點應該是在新北市中永和一帶，並用2,000元購買安非他命1小包，購得後我就回高雄施用等語（見偵一卷第24頁、第213 頁），然舉凡公訴人所提出之相關證據，如被告與證人洪振傑間之LINE對話紀錄，時間係自106年12月4日起至107年2月11日止，且內容亦未有雙方談及證人洪振傑於上開時、地向被告購得甲基安非他命之對話，此有雙方對話紀錄1 份附卷可參（見偵一卷第189至201頁），而扣案之帳本部分，雖內有「【洪小牛借1000牛， 5/1】、【洪小牛借500牛，5/1】、【洪小牛借2000牛】、【洪小牛借2500牛】、【洪小牛借3000】、【洪小牛借2000】、【洪小牛借2500】」等文字，此有帳本1 份在卷可稽（見偵一卷第61頁），就此被告辯稱此係其向證人洪振傑核算水電費之紀錄等語（見偵一卷第15頁），然遍查本案相關卷證，亦未見證人洪振傑對此該帳冊款項紀錄之證述內容，且帳冊中所記載之時間亦非證人洪振傑所證稱之106 年夏天；

又扣案如附表三所示之各該毒品及內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1070017580號鑑定書，亦均僅能證明被告租屋處有查獲毒品之事實，均無從作為認定被告有於附表二編號1 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與洪振傑之補強證據。

故本件除證人洪振傑之證述外，復無其他積極證據可證明被告確有販賣第二級毒品之犯行，是依罪疑有利被告原則，自應認被告就如附表二編號1 所示部分犯行，實係無償轉讓，應堪認定。

是公訴意旨認其所為應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，然其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，本院自得加以審究，並變更檢察官此部分所引之起訴法條。

（四）再被告前於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第724號判決判處有期徒刑3 月確定，於同年8月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，並審酌被告受徒刑執行完畢，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟以販賣毒品方式營利，及恣意轉讓禁藥，使他人受毒品戕害，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，除販賣第二級毒品（附表一）罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又被告就事實欄一（一）【即附表一編號2 】所示部分，雖已著手於如事實欄一所示販賣第二級毒品行為之實行，惟因未能達成互易第二級毒品甲基安非他命之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加重後減之。

（五）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以行動電話作為販賣之聯絡工具，又無償毒品提供與他人施用，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害（第二級毒品甲基安非他命可影響施用者之感覺及判斷力，並產生精神錯亂、思想障礙、情緒不穩、易怒、多疑、幻覺、妄想、睡眠障礙等症狀，長期使用可能導致妄想型精神分裂症、嗜眠症，甚至可能出現自殺或暴力攻擊行為），兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓之次數、數量及所得物品之價值、坦承轉讓禁藥犯行及否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度、施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，品性素行、生活習性、生活狀況（未婚，從事餐飲業，月收入約2 萬元）、教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表一、二宣告罪刑欄所示），並綜合考量整體犯罪非難評價、各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，分別就被告所犯如事實欄一（一）所示不得易服社會勞動之刑，及事實欄一（二）所示得易服社會勞動之刑，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

至被告所犯得易服社會勞動之刑與不得易服社會勞動之刑，毋庸合併定其應執行刑，惟被告於判決確定後，仍得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分

（一）扣案如附表三編號1 所示之白色晶體35包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法檢驗後，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局107年3 月16日刑鑑字第1070017580號鑑定書1紙附卷可稽（見偵二卷第179頁），復經被告自承係自被查獲前1、2 月所購得，且為與黃冠豪相約互易之物，自屬販賣毒品後剩餘之物，依毒品危害防制條例18條第1項前段之規定，併同無法完全析離之外包裝35個，不問屬於犯罪行為人與否，於被告最末次販賣毒品即如附表一編號2 所示犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。

（二）扣案如附表三編號2所示之APPLE牌銀色行動電話1 具（內含門號0000000000 號行動電話用戶識別卡1張），及附表三編號3所示之包裝盒1只，均係被告所持用，分別供其與黃冠豪聯絡本案販賣毒品，與便於攜帶及持有乙情，業經被告供承在卷（見本院卷第78頁、第219 頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各次販賣毒品犯行主文項下分別宣告沒收之。

（三）再被告就如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品所得之天珠1 條，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯如附表一編號1 所示販賣毒品犯行主文項下宣告沒收犯罪所得，並因該犯罪所得未經扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

（四）至於扣案附表三編號4至16所示之物，其中如附表三編號4至10所示之物，雖經鑑驗結果分別含第二級、第三級毒品成分（相關毒品成分，詳見附表三鑑驗欄所示），惟經被告於偵查及本院審理中陳稱該等毒品與附表三編號1 所示之甲基安非他命，係自不同時間購入等語（見偵一卷226頁、本院卷第219 頁），自屬另行起意而持有，且未經檢察官起訴，而與本案無關聯性；

又附表三編號11至16所示之物，經被告於本院審理中陳稱，該殘渣袋係施用毒品所剩餘，電子磅秤係供購入毒品時計重所用，分裝袋係供己施用方便而用，帳冊為記載與他人間借貸所用，吸食器為自己施用毒品所用等語（見本院卷第219 頁），又遍查本案相關卷證，亦無積極證據可證明被告有持用如附表三編號16所示之行動電話為本案犯行，或上開扣案物與本案犯行之關聯性，爰均不予以宣告沒收，併此敘明。

（五）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

故本件上開規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官葉芳秀、許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威

法 官 蔡鎮宇

法 官 張耀宇

上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 許婉如
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。