臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,895,20190828,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第895號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳志鴻


選任辯護人 曾酩文律師 （法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20678、22274號、107年度毒偵字第4881號），本院判決如下：

主 文

陳志鴻販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案供犯罪所用之行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳志鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1所示時間、地點，以如附表編號1所示價格販賣予如附表編號 1所示之交易對象（本件交易對象及所使用之行動電話門號、交易時間、地點、數量、金額及交易模式均詳如附表編號1所示）。

(二)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年8月16日上午 9時許，在其位於臺北市○○區○○路○段00號之住處【下稱：該住處】內，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。

嗣於107年8月16日下午 2時許，經警持本院核發之搜索票至該住處執行搜索，並經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局【下稱：新店分局】報告臺灣臺北地方檢察署【下稱：臺北地檢署】檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證人陳堯仁於警詢時之證述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，採為證據。

所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號、101年度台上字第915號判決意旨參照)。

經查：證人陳堯仁於 107年8月16日警詢時證述：107年5月 3日上午10時55分許至同日上午11時25分許之通訊對話內容，是伊向被告陳志鴻購買第二級毒品等語（見臺北地檢署107年度偵字第20678號卷【下稱：偵一卷】第16頁至第17頁；

臺北地檢署107年度偵字第22274號卷【下稱：偵二卷】第16頁至第17頁），與其於本院108年7月24日審理時證稱：107年5月3日上午10時 55分許至同日上午11時25分許的通訊內容，是被告當時要去拿毒品錢不夠，被告就問伊，要伊幫忙出一點，叫伊跟其一起合資購買安非他命等語（見本院107年度訴字第895卷【下稱：本院卷】第 131頁）並不相符。

惟本院審酌證人陳堯仁於警詢時之證述係就其向被告購買毒品之親身經歷所為證述，較無來自被告同庭在場之壓力，且筆錄採取開放式一問一答的方式，陳述內容完整、清楚、明確，復核與通訊監察譯文內容及其於107年8月16日偵訊中向檢察官所為之證述內容〔詳如後述〕相符；

又證人陳堯仁復於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，是從其警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其自由意識所為之陳述，難認有何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法詢問之情事，其證述出於任意性應堪認定；

且證人陳堯仁於警詢陳述時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，復觀其於該次證述之內容，並無誇張或與常情有違之處，反觀其於本院審理時先證稱：被告因錢不夠，要伊一起合資購買安非他命等語如前（見本院卷第 131頁），後於同次審理程序中改稱：因時間有點久，不是記得很清楚，正確的日子及當天的情況真的不是很確定等語（見本院卷第133頁至第134頁），益徵其於本院審理證述內容存有記憶不清、前後矛盾之處，是其先前於警詢時所述較具有可信性之特別情況，至為明灼。

另觀本件違反毒品危害防制條例案件係發生於107年5月3日，迄今業已相距1年多，本院已無從再取得證人陳堯仁相同證述內容，故為證明被告犯罪事實存否具有必要性，依前開法條意旨，認證人陳堯仁於警詢時所為之陳述例外有證據能力。

被告之辯護人指稱證人陳堯仁於警詢之證述屬傳聞證據無證據能力云云（見本院卷第70頁、第91頁），自非可採。

二、再按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

是以，本判決後開除前揭說明外所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但經檢察官、被告及辯護人於準備期日時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第70頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第147頁至第151頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

三、又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋之規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告陳志鴻就事實欄一（一）即附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命之部分：

(一)訊據被告陳志鴻固坦承：伊有於附表編號1 所示時間、地點與證人陳堯仁相約見面等語（見本院卷第68頁），然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳堯仁之犯行，辯稱：當天是伊與陳堯仁合資購買第二級毒品甲基安非他命，伊於電話中之意思是伊也不知道好壞，待拿到毒品後試試看就知道了，在107年 5月3日上午10時55分許通訊前，伊與陳堯仁碰面時價錢是1公克新臺幣（下同）2,500元，伊打電話給陳堯仁說現在價錢已經降下來，5,000元可以拿3公克、零售1公克2,500元，並問陳堯仁要不要拿，陳堯仁說其只有2,200元，伊說沒關係，陳堯仁有先給伊2,200元，伊便叫陳堯仁先回去，伊一個人等藥頭高嘉成，但因高嘉成有事伊後來沒有拿到，伊就打電話給陳堯仁，將2,200 元還給陳堯仁云云（見本院卷第152頁至第153頁）；

辯護意旨則略以：陳堯仁於107年5月 2日先至被告之住處找被告未果，被告經其家人轉告得知後則於同年月 3日上午10時55分許前打給陳堯仁，相約在被告住處附近見面，陳堯仁向被告表示需要第二級毒品甲基安非他命，被告說手邊沒有，其等二人始約定合資5,000元向藥頭高嘉成購買，談妥後陳堯仁則將2,200元交給被告，被告原本要求陳堯仁在現場等高嘉成，但因陳堯仁想要吃飯而先離開現場，嗣被告與高嘉成約好交付甲基安非他命後，隨即於同年月3日上午10時55分許、11時9分許打電話給陳堯仁催促其快到現場，後來被告與陳堯仁均至附表編號1所示之地點時，高嘉成卻沒有出現，被告遂將2,200元退給陳堯仁，陳堯仁隨即離開現場云云（見本院卷第79頁至第91頁）。

經查： 1、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；

後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。

又按買方意在取得毒品，在不知賣方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以賣方為對象；

至於賣方以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。

換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所深知。

因此買方以求助、拜託之方式或語氣，央請賣方代為尋問、幫忙調貨云云，其真意實與一般之買賣方式無異，自不得僅據通話之形式或語氣，否定雙方意在買賣（最高法院100年度台上字第403號判決意旨參照）。

再按然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第3273號判決意旨參照）。

2、證人陳堯仁於107年8月16日警詢時證稱：伊之前有打電話給被告，要被告順便幫伊拿一些（即不到 1公克）第二級毒品安非他命，交易的地點不固定，伊都會打電話給被告確認地點，然後被告會叫伊到指定地點等，以一手交錢、一手交貨的方式交易，被告行動電話號碼是0000000000號，伊的行動電話號碼是0000000000號，107年5月3日上午 10時55分許至同日上午11時25分許之通訊監察譯文內容是伊跟被告購買毒品，該次係約在被告之住處附近空地【下稱：該空地】，通訊譯文上寫「22沒關係、但東西不要少」，就是伊用 2,200元跟被告買一包甲基安非他命，當時伊駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車【下稱：該自用小客車】前往約定地點，被告則是騎機車過去約定地點等語（見偵一卷第15頁至第17頁；

偵二卷第15頁至第17頁），與其於同日偵訊時所具結證稱：伊之前和被告買過好幾次安非他命，都是用電話聯絡被告，伊在警局時有看過通訊監察譯文，就 107年5月3日上午10時55分許至同日上午11時25分許之譯文內容，是伊向被告買毒品，當天約在被告住處附近交易，靠近動物園那邊，這次好像是向被告買2,200 元，伊不知道重量多少，被告就是給伊1包，但看起來沒有1公克，這次是現金交易，毒品是被告本人交給伊，伊開車過去約定地點，被告則騎車過來，被告騎不到 1分鐘就到了，被告住處就在馬路旁邊等語（見偵字一卷第100頁至第101頁）互核一致；

再觀諸被告與證人陳堯仁於107年5月3日之通訊監察譯文內容：〔107年5月3日上午10時55分17秒許〕被告：「我現在過去拿了，你大約15分鐘到，好嗎？」、陳堯仁：「你說我現在怎樣？」，被告：「你不是要一個？」、陳堯仁：「你直接拿過來就好了。」

，被告：「你過來拿阿…差不多15分鐘。」

、陳堯仁：「喔。

」，被告：「現在22喔。

22就好了，已經降下來了。」

…被告：「重要是好壞，你先試看看。」

、陳堯仁：「你的東西有沒有…你不要騙我，還可以試？那種東西只說要或不要。

」，被告：「見面再說，你現在先試，試看看好壞你再說。

不會騙你。」

、陳堯仁：「你要25沒關係，但東西要足。」

，被告：「你放心阿。

大約15分鐘過來。

你可以秤看看。」

…陳堯仁：「22沒關係，但東西不要少。」

，被告：「好。

」；

〔107年5月3日上午11時9分38秒許〕被告：「你到哪裡了？」、陳堯仁：「吃飯」，被告：「我在等你了。」

、陳堯仁：「快吃飽了…」，被告：「你快到了再打給我。」

、陳堯仁：「好。」

，〔107年5月3日上午11時 25分12秒許〕陳堯仁：「到了。」

、被告：「馬上過去。」

等情，（此有10 7年5月3日通訊監察譯文 1份附卷可稽（見偵一卷第79頁；

偵二卷第65頁）。

再佐以監視器擷取畫面內容：107年5月3日上午 11時22分許，該自用小客車從新北市深坑區出發；

同日上午11時26分許，該自用小客車右轉至被告住處之該空地，被告騎乘機車出門；

同日上午11時28分許，該自用小客車離開該空地左轉回新北市深坑區等情，此有監視器擷取畫面4張附卷可證（見偵一卷第40頁、第80頁；

偵二卷 第66頁、第70頁），與證人陳堯仁於107年8月16日警詢及偵訊證述內容相合。

復參以證人陳堯仁於對話內容中提及「你不是要一個？」、「你的東西有沒有…你不要騙我，還可以試？那種東西只說要或不要。」

、「上次我拿回來含袋子才 0.8而已」、「22沒關係，但東西不要少」，以及被告於對話內容中表示「見面再說，你現在先試，試看看好壞你再說。

不會騙你。」

等語，益徵證人陳堯仁與被告與確實在討論內容毒品交易，且證人陳堯仁詢問的「東西」是第二級毒品甲基安非他命，及「22」是指交易價格 2,200元等節甚明。

再者，證人陳堯仁於107年8月16日偵訊時具結證稱：伊只認識被告等語（見偵一卷第101頁），及其於本院審理時具結證稱：伊除了向被告買過毒品外，沒有向其他人購買，其他伊根本完全不認識等語（見本院卷第139頁）相符，且觀證人陳堯仁於通訊內容中表示「你的東西」、「你要25沒關係，但東西要足」等語，可悉證人陳堯仁從未見過被告之上游藥頭，對證人陳堯仁而言，其購買之對象即係被告，而非他人，即便係以求助、拜託之方式或語氣，請被告順便帶一些甲基安非他命，然其真意實與一般之買賣方式無異。

爰此，證人陳堯仁於107年8月16日警詢及偵訊時證稱其向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包2,200元乙情，應屬信實，堪以採信。

3、至證人陳堯仁雖後於107年11月27日偵訊時改口證稱：107年5月 3日那次伊確實有給被告2,200元，也有拿到毒品，被告每次都先跟伊拿錢，之後再給伊毒品，被告是叫伊合著買，講完電話後伊先拿錢給被告，伊就在那邊等，過大約半小時被告就把毒品給伊等語（見偵一卷第148頁；

偵二卷第128頁），惟觀前開監視器擷取畫面：證人陳堯仁所駕駛之該自用小客車於107 年5月3日上午11時26分許右轉至該空地；

同日上午11時28分許被告騎乘機車出門；

同日上午11時28分許該自用小客車離開該空地左轉回新北市深坑區等情，此有監視器擷取畫面4張附卷可證（見偵一卷第 40頁、第80頁；

偵二卷第66頁、第70頁），可知證人陳堯仁到現場後僅短暫經過2 分鐘左右便駕車離開，並無證人陳堯仁所證稱其在該空地等約被告約半小時之情甚明，證人陳堯仁此些偵訊時之證述已與客觀事證未合，難以採憑。

又證人陳堯仁於本院審理時固先證述：當時被告叫伊幫忙出一點，合資去買安非他命，伊每次都是先拿錢給被告，再回來等被告電話，等被告拿到毒品後通知伊，伊再去拿毒品，被告都是先騙伊的錢過去，該次沒有拿到毒品，只有拿錢給被告等語（見本院卷第131頁至第133頁），旋又改稱：正確的日子及當天的情況，伊真的不是很確定，為何給被告錢後後，還和被告談論到價錢的問題，伊不知道，要問被告等語（見本院卷第134頁至第137頁、第143頁），可知證人陳堯仁於本院審理作證時之前後證述矛盾，且對於該次交易經過、有無拿到毒品多稱「不記得」、「不確定」等語，本院衡酌證人陳堯仁於警詢及本院審理時證稱：伊與被告認識好幾十年，被告是伊國中的學長等語明確（見偵一卷第15頁；

偵二卷第15頁；

本院卷第145頁），可悉證人陳堯仁與被告交誼非淺，證人陳堯仁於107年11月27日偵訊及本院審理時所改稱其與被告二人合資購買之證述內容，實存記憶不清、前後矛盾之處，應係礙於雙方情誼而為維護被告之詞，不足為憑。

4、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。

本案被告係智識正常之成年人，且有毒品相關案件之前案紀錄，當知此情，倘非有利可圖，豈有冒遭查獲而受重罪處罰之風險，平白交付毒品予他人之理，且證人陳堯仁於107年8月16日警詢及偵訊時均證稱有將 2,200元交付予被告乙節，業如前述。

是本案被告就上開犯行應有從中牟利之營利意圖，應甚明確。

5、被告於警詢時供陳：伊沒有拿安非他命給證人陳堯仁、證人陳堯仁也沒有拿錢給伊云云（見偵一卷第9頁；

偵二卷第9頁），與被告前開於本院準備、審理程序供稱：陳堯仁有給伊2,200 元後先回去，但伊沒有等到高嘉成，伊就打電話給陳堯仁並將 2,200元還給陳堯仁云云（見本院卷第68頁至第69頁、第146頁）前後矛盾，亦與證人陳堯仁於 107年8月16日警詢、偵訊所述不符，且觀諸被告與證人陳堯仁之通訊監察譯文內容，被告於107年5月3日上午10時 55分許與證人陳堯仁通話後，相隔約15分鐘後又於同日上午11時 9分許與證人陳堯仁通話，並詢問證人陳堯仁「到哪裡了」、「我在等你了」、「你快到了在打給我」等語（見偵一卷第9頁、第16頁、第79頁；

偵二卷第9頁、第16頁、第65頁、第69頁），倘被告確已取得證人陳堯仁所交付之金錢，被告何需在對話中討論毒品價格已降價，接連撥打電話與證人陳堯仁聯繫，再者，苟若被告該日確實未取得毒品，何以於雙方對話中皆未提及此情，反而一再催促證人陳堯仁到場，是被告上開所言與客觀事證互核，亦有不自然、不合理之情，所辯不足採信。

至辯護意旨雖於前揭辯稱：被告與證人陳堯仁係合資云云，然證人陳堯仁於107年 11月27日偵訊及本院審理時所述，均欠缺可信性而洵不足憑乙節，業經論證如前，是辯護意旨所稱合資云云，礙難採信。

(二)基上，足認因被告並未有自行製造第二級毒品甲基安非他命，當證人陳堯仁欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命時，被告仍須向其上游毒品來源進貨，且自通訊譯文內容以觀，證人陳堯仁所認知購買第二級毒品甲基安非他命之對象即係被告而非他人，職是，被告前開行為既已符合販賣之構成要件行為，而非僅單純幫助施用毒品等情無訛。

被告及辯護意旨前揭所辯，乃事後避重就輕之詞，洵不足信。

二、被告陳志鴻就事實欄一（二）施用第二級毒品甲基安非他命之事實部分：前揭事實欄一（二）部分，訊據被告陳志鴻於警詢、偵訊、本院準備及審理時均坦承不諱（見偵一卷第11頁；

偵二卷第11頁；

本院卷第 69頁、第152頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液採證同意書、新店分局107年 11月12日新北警店刑字第1073468922號函檢附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年9月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各 1份（見偵一卷第35頁至第37頁、第133頁、第135頁至第 137頁；

偵二卷第41頁、第45頁、第117頁至第120頁）存卷足憑。

可認被告陳志鴻就事實欄一（二）部分之任意性自白與事實欄一（二）相符，誠應足信。

三、綜上，本案事證明確，被告陳志鴻前開事實欄一（一）至（二）之販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行均堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、論罪部分

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有及施用。

惟毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為『初犯』、『5 年內再犯』、『5年後再犯』，其中僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

經查，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺北地檢署檢察官以88年度偵字第00000號案件為處分不起訴確定；

復於 90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度毒聲字第 942號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第1740號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以91年度毒聲字第 274號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年 2月27日停止戒治出所，再經本院以91年度毒聲字第1445號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年8月7日強制戒治期滿執行完畢，該案並經同院以90年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑 7月確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，則其於107年8月16日再為本案施用毒品犯行即屬『3 犯以上』，非屬『初犯』及『5 年後再犯』之情形，依上開之說明，被告陳志鴻前於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本件被告如事實欄一（二）所示之施用第二級毒品犯行屬 3犯以上，自應依法追訴處罰。

(二)核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

而被告就事實欄一（二）所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告所犯上開事實欄一（一）、（二）之罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、累犯裁量不加重最低本刑之說明

(一)按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；

又刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨參照）。

又按罪責原則為刑法之大原則。

其含義有二，一為無責任即無刑罰原則；

另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。

前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。

不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；

在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。

基於「無責任即無刑罰」原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；

對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁；

刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

而刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑，法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑，是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。

否則，即違反重複評價之禁止（最高法院107年度台上字第1066、2797 號判決意旨參照）。

且按刑法第59條之修法理由：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條〔即刑法第59條〕所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。」

，可悉量刑宜待審酌刑法第57條各款及一切情狀後，如有「犯罪之情狀可憫恕」者，認科以最低度刑〔即宣告法定最低刑度〕仍嫌過重者，始得依刑法第59條酌量減輕其刑。

再依刑事判決精簡原則二、主文欄（三）判決主文得不記載累犯或其他刑總加重、減輕事由等節，有司法院107年6月15日院台廳刑二字第1070016922號函檢附「地方法院刑事裁判簡化及通俗化推動方案」1份附卷可參。

爰此，刑法第47條第1項累犯係屬「處斷刑」之規定，依前開實務見解之意旨，倘符合刑法第47條第1項累犯之要件即機械性、一律地加重最低本刑，將剝奪法官個案裁量決定宣告刑之權限，故法院需視：①前案被告係故意或過失犯罪；

②被告前案徒刑之執行完畢是否入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

③5年以內再犯本次犯行係於5年之初期、中期、末期；

④被告再犯之後罪是否與前罪屬同一罪質、後罪屬重罪或輕罪；

⑤為避免與罪責原則相悖，基於罪刑相當及雙重評價禁止原則，後罪之不法內涵除與前罪具有內在關聯性外，尚需後罪之不法內涵重於前罪等因素，綜合判斷是否加重最低本刑部分。

另如綜合上開因素判斷裁量不加重最低本刑者，本院參酌前揭刑事判決精簡原則，主文部分則不記載累犯，依刑事裁判書類製作之實務，具上論斷欄原則宜與主文欄記載一致，是據上論斷欄亦不記載刑法第47條第1項規定。

至有無刑法第59條規定之適用，參酌前開修法理由所揭櫫之意旨，則待審酌刑法第57條各款及一切情況後即宣告刑階段，如有「犯罪之情狀可憫恕」者，審酌是否科以最低度刑仍嫌過重者，再行裁量決定是否依刑法第59條酌量減輕其刑，合先敘明。

(二)查被告前於101年間因竊盜案件，經本院以102年度易字第115號判決判處有期徒刑 5月確定，並於102年10月22日易科罰金執行完畢【下稱：甲案】；

又於 105年間因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第853號判決判處有期徒刑 4月，並於105年7月25日易科罰金執行完畢【下稱：乙案】等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可佐（見本院卷第28頁），其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，依刑法第47條第1項之規定，均符合累犯成立之要件。

至是否加重最低本刑部分，本院審酌：①前案（含甲、乙二案）被告均係故意犯罪；

②被告前案（含甲、乙二案）徒刑之執行完畢均非入監服刑；

③5 年以內再犯本次犯行係於甲案執行完畢後5 年內之末期、於乙案執行完畢後於5年內之初期；

④後罪雖係最輕本刑為3年以上有期徒刑之重罪，但被告再犯之後罪〔即事實欄一（一）、（二）部分〕與前罪（甲案、乙案）非屬同一罪質；

且本案除被告之前科紀錄外，並未提出其他足以證明被告本次犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱情形之相關事證，故本院綜合上開因素判斷，認尚難率認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑最低本刑是否加重部分，均裁量不予加重。

又依上開實務見解之意旨（最高法院107年度台上字第2797號判決），法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準，否則即違反重複評價之禁止，是本院既未將被告之前科紀錄作為加重事由用以形成處斷刑之外部性界限，則審酌下述量刑因子時，將被告之前科紀錄作為量刑因子予以評價，並未違反雙重評價禁止原則，併此敘明。

三、有無減輕規定適用之說明

(一)依毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第 1382號判決意旨參照）。

查本院依職權函詢移送單位，被告之查獲係經臺北地檢署監聽另案被告高嘉成後所查得之藥腳，被告到案後坦承向另案被告高嘉成購買毒品，另案被告高嘉成業於107年9月5日經新店分局移請臺北地檢署偵辦，並於107年10月26日提起公訴等情，有新店分局108年3月5日新北警店刑字第1083722126號函、臺北地檢署108年3月12日北檢泰玉 107偵20678字第1080019123號函各1份附卷可稽（見本院卷第105頁、第109 頁）。

可知另案被告高嘉成業已經臺北地檢署監聽在先，已有合理懷疑該被查獲之另案被告高嘉成為被告所供販賣毒品來源之人，本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共之情形存在，被告及辯護意旨主張得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚非有據。

(二)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查被告於107年8月16日，因販賣毒品案至派出所向警方說明時，其在上揭施用毒品犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前開施用毒品之事實，此有警詢筆錄附卷可參（見偵一卷第11頁；

偵二卷第11頁），是被告此部分犯行（即施用毒品部分）符合刑法第62條前段自首之規定，應依法減輕其刑。

四、科刑之說明爰以行為人之責任，審酌被告陳志鴻就事實欄一（一）部分，明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣或轉讓甲基安非他命予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；

而被告就事實欄一（二）部分之施用第二級毒品部分，前經觀察、勒戒之執行，仍未知警惕，猶因施用甲基安非他命因而再犯本件犯行，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；

兼衡酌被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、次數、所得、甲基安非他命之數量，被告就事實欄一（一）部分始終否認犯行之態度；

並衡酌被告所受教育程度為國中畢業，其於107年 5月至8月間從事將雞蛋中蛋黃、蛋白分離送至麵包店及挖竹筍之工作，平均一個月收入約20,000元左右，離婚，育有 1子剛服完兵役，獨自扶養母親等家庭生活狀況（見本院卷第 156頁）等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如前揭主文欄所示之刑，並就事實欄一（二）部分，諭知如易科罰金之折算標準。

另按刑法第50條第1項但書第1款、第2項規定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始依刑法第51條定其應執行刑，是本件事實欄一（一）販賣第二級毒品部分所量處之刑，不得易科罰金，而事實欄一（二）施用第二級毒品之部分所量處之刑，得易科罰金，揆諸前揭規定，應由受刑人決定是否請求檢察官聲請定應執行刑。

肆、沒收部分

一、按毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條規定上開修正第18條、第19條自於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收之特別規定，因此關於毒品沒收及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

二、查扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡 1張）1具，係被告為附表編號1 所示販賣第二級毒品之犯行所用，業據被告供承在卷（見偵一卷第8頁；

偵二卷第8頁），並有該通訊監察譯文可佐（見偵一卷第9頁；

偵二卷第9頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、再查被告陳志鴻就附表編號1所示販賣毒品所得之交易金額2,200元，此屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收；

復因上述犯罪所得之財物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第62條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官盧姿如到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 賴武志
法 官 倪霈棻
法 官 吳志強
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
【附表】
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│編號│對  象│數量、方式（金錢【新臺幣】）│時間、地點│
├──┼───┼──────────────┼─────┤
│ 1  │陳堯仁│陳志鴻以行動電話門號00000000│107年 5月3│
│    │      │27號與陳堯仁之行動電話門號09│日上午10時│
│    │      │00000000號聯繫，陳堯仁以2,20│55分許至同│
│    │      │0 元向陳志鴻購買第二級毒品甲│日上午11時│
│    │      │基安非他命1包。             │28分許，在│
│    │      │                            │陳志鴻位於│
│    │      │                            │臺北市文山│
│    │      │                            │區木柵路五│
│    │      │                            │段71號住處│
│    │      │                            │之該空地。│
└──┴───┴──────────────┴─────┘