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臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第930號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾唯閩
選任辯護人 法律扶助彭彥植律師
法律扶助廖孟意律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第25113號），本院判決如下：
主 文
曾唯閩犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，共柒罪，各處如附表一科刑與沒收欄所示之刑與沒收；
又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，如附表三所示之物沒收；
有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑中付保護管束，並應為附表二所列事項。
事 實
一、曾唯閩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品以及藥事法第二十二條第一項第一款所列禁藥，不得非法販賣及持有（指違反毒品危害防制條例之持有犯行）與轉讓，仍：㈠基於販賣賺取差價之犯意，利用其所有搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電話一支為聯絡工具，為附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命與陳政宏之行為（時間、地點、數量、價格等均詳附表一各欄所示）。
㈡於民國一百零七年三月二十六日下午九時許，在臺北市○○區○○街○○號二樓無償提供數量不詳（無證據證明達淨重十公克以上）的甲基安非他命給王震鑫。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。
本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告曾唯閩及其辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、起訴書附表編號５記載被告於一百零六年十二月二十日下午，被告以新臺幣（下同）二千八百元販賣第二級毒品與證人陳政宏（下逕稱其名），但似與偵查卷證不符（臺灣臺北地方檢察署【下稱北檢】一百零七年度他字第四○四七號卷第八○頁參照），然經蒞庭檢察官當庭更正為二千元，按檢察一體，自屬公訴範圍，本院無庸贅予論駁。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵審時坦承不諱，核與陳政宏、證人王震鑫（下逕稱其名）證述情節相符（出處詳附表一、前揭他字卷第五九至六三頁、同署一百零七年度偵字第二五一一三號卷第一三一至一三二頁參照），又有附表一所示手機畫面截圖等在卷可稽，足以擔保被告前述任意性自白與事實相符，罪證明確，應予論處。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品；
且甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現為衛生福利部）先後於六十九年十二月八日、七十五年七月十一日公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一項第一款）禁藥管理，又於七十九年十月九日再以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，屬管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」（亦即藥事法第十一條之管制藥品），而上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。
又藥事法第八十三條第一項有關轉讓禁藥之處罰於一百零四年十二月二日修正公布施行，同年十二月四日生效，相較於毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品規定，藥事法前揭規定為後法；
且藥事法第八十三條第一項規定之法定本刑係「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，比毒品危害防制條例第八條第二項所列「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款所定之淨重十公克以上，或成年人對未成年人轉讓、明知為懷胎婦女而轉讓，該當毒品危害防制條例第八條第六項或第九條加重規定，致加重後之法定刑重於藥事法第八十三條第一項外，因藥事法第八十三條第一項為後法、重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷。
是核被告所為附表一部分，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（七罪）；
事實欄一、㈡所示，則犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。
被告持有所販賣之第二級毒品之行為，各為該次販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。
又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無「轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。」
之問題（最高法院九十八年度臺上字第五三六二號裁判意旨參照）。
又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，應擇販賣罪處罰（最高法院一百零一年度第十次刑事庭會議㈠決議參照）。
被告所犯販賣第二級毒品罪（七罪）、轉讓禁藥罪（一罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
第按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
。
被告於偵審中就如附表一所示七次販賣第二級毒品犯行皆坦承不諱，均應依該規定減輕其刑。
並按刑法第六十五條第二項，將販賣第二級毒品法定本刑之無期徒刑部分，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。
至於轉讓甲基安非他命犯行，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，具有法規競合之關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地（最高法院一百零四年度第十一次刑事庭會議決議參照）。
又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院三十八年臺上字第一六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號裁判意旨可考。
查被告附表一所示販賣第二級毒品行為，其販賣數量介於○．五公克至二公克間，所得也不高，對象同為陳政宏一人，其販賣行為所造成危害社會之程度，較依前揭偵審均自白減刑事由減刑後之刑仍有法重情輕之狀況，茲就附表一所示七次犯行，各依刑法第五十九條規定酌減。
此部分被告刑有前揭偵審均自白、情堪憫恕二減輕事由，應按刑法第七十條規定遞減之（轉讓禁藥部分無法重情輕問題）。
爰審酌上情，及被告之犯罪動機、目的乃冀圖不法金錢利益，被告轉讓禁藥乃吸毒者間不足為訓的互通有無，被告犯罪手段，與買毒者、受轉讓對象之平日關係，販賣、轉讓的數量，販賣之所得，所生損害，生活狀況（本院卷第三六五、三六六頁參照），被告坦承不諱之犯後態度；
被告、辯護人與檢察官之求刑（本院卷第三六四、三六五頁參照）等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就徒刑部分定其應執行刑，以資儆懲。
末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，被告犯後深表悔悟，又自願捐款與公益團體共十五萬元以贖罪愆，且被告身罹數種重疾（雖是諭知緩刑參考因素之一，但與該當犯罪之情節無重要關連，本院不贅述），應無法再犯。
本院斟酌後，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰宣告緩刑五年。
又為使被告能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，茲併依刑法第七十四條第二項第五、六款之規定，命被告應於緩刑期間，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務，並接受法治教育二場（六小時），復按刑法第九十三條第一項第二款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
三、沒收、追徵其價額等方面：㈠按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
為毒品危害防制條例第十九條第一項所規定。
未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電話一支，是供被告用來聯絡販毒事宜而犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪所用之物，是按本段首揭規定沒收。
該手機亦為聯絡轉讓禁藥使用之工具，並屬於被告，爰依刑法第三十八條第二項規定沒收。
㈡被告如附表一各次販賣毒品所得，各應依刑法第三十八條之一第一項前段「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」
規定沒收之，如全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收問題）時，則依刑法第三十八條之一第三項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第五、六款、第九十三條第一項第二款、第三十八條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項、第四十條之二第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 李殷君
法 官 林鈺珍
法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程于恬
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
附表一：
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│編號│時間 │地點 │價格 │數量 │沒收 │科刑與沒收 │出處 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │一百零六年十│臺北市○○區○○│四千八百元│二公克 │依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │月二十日下午│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │五、六時許 │ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │ │ │ │ │附表三所示之手機 │肆仟捌佰元沒收，如│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│時，追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │四千八百元 │ │五七至三六六頁。 │
├──┼──────┼────────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│2 │一百零六年十│臺北市○○區○○│三千二百元│一公克 │依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │月二十九日下│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │午七、八時許│ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │ │ │ │ │附表三所示之手機 │參仟貳佰元沒收，如│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│時，追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │三千二百元 │ │五七至三六六頁。 │
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│3 │一百零六年十│臺北市○○區○○│二千八百元│一公克 │依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │一月八日上午│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │七時許 │ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │ │ │ │ │附表三所示之手機 │貳仟捌佰元沒收，如│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│時，追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │二千八百元 │ │五七至三六六頁。 │
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│４ │一百零六年十│臺北市○○區○○│二千八百元│一公克 │依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │一月十六日上│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │午二時許 │ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │ │ │ │ │附表三所示之手機 │貳仟捌佰元沒收，如│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│時，追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │二千八百元 │ │五七至三六六頁。 │
├──┼──────┼────────┼─────┼─────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│５ │一百零六年十│臺北市○○區○○│二千元 │一公克 │依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │二月二十日下│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │午某時許 │ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │ │ │ │ │附表三所示之手機 │貳仟元沒收，如全部│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │二千元 │ │五七至三六六頁。 │
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│６ │一百零七年三│臺北市○○區○○│一千元 │零點五公克│依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │月八日下午三│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │時五十六分許│ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │ │ │ │ │附表三所示之手機 │壹仟元沒收，如全部│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │一千元 │ │五七至三六六頁。 │
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│７ │一百零七年三│臺北市○○區○○│一千元 │零點五公克│依毒品危害防制條例│有期徒刑壹年拾月，│前揭他字卷第一一至│
│ │月十三日下午│街○○號○樓 │ │ │第十九條第一項規定│附表三所示之手機沒│一六頁、第二九至四│
│ │三時五十一分│ │ │ │沒收： │收，犯罪所得新臺幣│八頁、第七七至八三│
│ │許 │ │ │ │附表三所示之手機 │壹仟元沒收，如全部│頁，前揭偵字卷第七│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，│至三五頁、第一一五│
│ │ │ │ │ │依刑法第三十八條之│追徵其價額。 │至一二一頁，本院卷│
│ │ │ │ │ │一第一項前段、第三│ │第五一至五二頁、第│
│ │ │ │ │ │項規定沒收： │ │八一至八五頁、第三│
│ │ │ │ │ │一千元 │ │五七至三六六頁。 │
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附表二：本院依刑法第七十四條第二項第五款、第六款規定，命被告所為之事項：
㈠向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時
之義務勞務。
㈡接受法治教育二場（六小時）。
附註：依刑法第七十五條之一第一項第四款規定，被告違反本院所定前開附表二命其所為之事項情節重大，足認原宣告之
緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑
之宣告。
附表三：未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電話一支
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
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