臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,78,20190827,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳水評


選任辯護人 張菀萱律師
黃筱涵律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1001號），本院判決如下：

主 文

陳水評非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育參小時。

褫奪公權貳年。

事 實

一、陳水評除為葉雲堯（另由臺灣臺北地方檢察署檢察官通緝中）之友人外，並係鴻煜工程有限公司（下稱鴻煜公司）股東，且實際上亦有參與鴻煜公司業務經營。

又葉雲堯於民國96年間，任職臺灣電力股份有限公司臺北供電區營運處（下稱臺電公司北供處），並擔任該處線路課工程師一職，負責處理所轄區域供電線路設備及工程之採購案件，包含相關規劃設計、表單擬辦及議價等事項，屬於依據政府採購法從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。

葉雲堯為臺電公司北供處96年度「板橋E/S 所內連絡線改善工程」採購案件（案號Z0000000000 ）之承辦人員，因而知悉上開採購案件包含底價為新臺幣（下同）883萬2,385元等在內之應秘密資訊，詎葉雲堯明知上開採購案件係採最低價方式決標，為確保政府採購程序之公正，防止不公平競爭之情況，不應非法使用相關秘密資訊，然為圖影響採購結果及獲取私人不法利益，竟與陳水評除共同基於圖利、以詐術使開標結果不正確等犯意聯絡外，並各自基於借用他人名義投標或容許借用本人名義參加投標之犯意，而為以下犯罪行為：先由陳水評將鴻煜公司名下臺北富邦銀行豐原分行帳戶、及該公司大小章均提供給葉雲堯，進而容許葉雲堯借用鴻煜公司名義參加投標；

俟臺電公司北供處於96年5月9日刊登招標公告後，葉雲堯再於96年5 月上旬某日，將自己以鴻煜公司名義製作之相關投標文件，遞件參與投標上開採購案件；

嗣於96年5 月25日開標時，不僅因鴻煜公司在總計三家投標廠商當中，所出之標價871萬5,000元，低於底價且為最低標價，更因掌握內部採購資訊而佔盡優勢，渠等二人便施此破壞招標程序競爭功能之欺罔手段，致使臺電公司北供處陷於錯誤，將應予廢標之上開採購案件，決標予鴻煜公司施作，造成開標發生不正確結果。

嗣後上開採購案件之履約程序，皆由葉雲堯出資完成（至97年5 月間辦理驗收），而相關工程結算驗收款項921萬7,383元，陳水評除從中分得30萬元外，其餘款項則盡歸葉雲堯所有，渠等二人即藉此獲得該等不法利益。

二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查，證人陳俊儒、趙基弘、葉政凱於偵查中接受檢察官訊問時均經具結，有結文在卷可證，且無顯不可信之情況，是其等於偵查中具結後之陳述，亦有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。

查，被告之辯護人就被告以外之人即證人陳俊儒、趙基弘、葉政凱於審判外之陳述均不爭執（見本院108 年度訴字第78號卷《下稱訴字卷》第42頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。

三、本案以下所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定上開事實業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見北檢107 年度偵字第1001號卷《下稱偵字卷》第26至29頁、第55至59頁、第173至174頁、第310至312頁，本院訴字卷第41頁、第134 頁），核與證人陳俊儒、趙基弘、葉政凱於調查及偵查中之證述大致相符（陳俊儒部分，見北檢偵字卷第5至8頁、第178 頁正反面、第310至312頁反面；

趙基弘部分，見北檢偵字卷第82至84頁反面；

葉政凱部分，見北檢偵字卷第105至107頁反面），並有臺電公司北供處107年4月30日北供字第10726242269 號函、臺電公司工作單、應辦重點事項表、昇高改善工程表、工程採購圖說審查表、單價分析表(預算)、底價單、投標廠商參與開標(議價)簽到表、96年6月4日調整價格之協議會議紀錄、臺電公司工程採購承攬契約、臺電公司北供處工程結算驗收證明書、臺電公司工程開標決標紀錄表、鴻煜公司授權書、臺電公司標單、投標廠商資格審查表、切結書、營業人銷售額與稅額申報書、臺電公司北供處收款收據存根、領款人入戶申請書、匯出匯款明細、鴻煜公司名下臺北富邦銀行豐原分行帳戶交易明細、臺灣銀行97年4 月11日支票申請書等在卷可佐（見北檢偵字卷第185至292頁、第85頁、第154頁、第163頁反面至第164頁、第170頁反面、第86至87頁、第88至91頁、第60頁、第61頁、契約卷全卷、第186 頁、第92頁、第19頁、第20頁、第37頁、第41至43頁、第25頁、第64至65頁、第66頁、第9 頁、第11頁、第16頁、第18頁、第67至68頁、第144至145頁），足認被告任意性自白與事實相符，是本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑㈠查被告許水評行為後，貪污治罪條例業於98年4 月22日修正公布，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」

而於98年4月22日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」

其修正意旨略以：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。

爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7 日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以條文化。

是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更。

又貪污治罪條例禠奪公權之規定從第16條移列至第17條，內容則未變更，亦無新舊法比較問題，是本案應適用現行貪污治罪條例之規定，公訴意旨認本案應適用98年4 月22日修正前貪污治罪條例之規定，容有違誤，先予敘明。

㈡按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者主管或監督之事務，直接或間接圖使該有此身分者本人或其他第三人獲得不法利益，始足當之（有最高法院103 年台上字第4470號判決意旨參照）。

又公務員犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即可論以共同正犯。

查本件共犯葉雲堯係依法令服務於台電公司，具有法定職務權限之公務員，就所轄區域供電線路設備及工程採購案件之公共事務具有法定職務，被告陳水評雖無公務員身分，但其與具有公務員身分之葉雲堯，基於犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，一同對葉雲堯主管之事務，違背政府採購法第87條第3項、第5項之規定，直接圖利使葉雲堯標得「台電公司系爭標案」之不法利益，業經本院認定明確，被告陳水評自應依貪污治罪條例第3條規定依同條例論處。

是核被告陳水評就本件所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪及政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果、同條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標等罪。

被告與葉銀堯間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

又被告陳水評與共犯葉雲堯利用不知情之趙基弘主持開標、決標予鴻煜公司得標，為間接正犯。

另被告以1行為同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定論處。

㈢刑之減輕⒈被告陳水評並不具有公務員身分，葉雲堯之所以能一手包攬台電公司標案，並上下其手，乃因陳水評與其勾結並將其所營鴻煜公司牌照借予葉雲堯投標所致，其本身尚無從獨立犯罪，是其惡性並不若涉案之公務員葉雲堯重大，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。

⒉按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂偵查中自白，係指被告對自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。

且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。

因被告陳水評於偵查及本院審理中就本案犯罪事實均坦承不諱，足認其已自白犯行。

復按貪污治罪條例第8條第2項前段規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者始有減輕其刑之適用，意在兼顧證據保全。

然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。

參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。

況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知。

而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。

苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。

是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告陳水評於本院審理中已向國庫繳交其犯罪所得30萬元，有本院收受訴訟款項通知存根附卷可佐（見本院訴字卷第109 頁），應可認合於貪污治罪條例第8條第2項鼓勵自新返還犯罪所得之意旨，爰依法減輕其刑。

且因被告陳水評同時有上開二項刑之減輕事由，故依法遞減之。

㈣量刑⒈爰審酌被告陳水評身為鴻煜公司負責人，竟借牌予葉雲堯投標台電系爭工程標案，使葉雲鵬得以牟取不法利益，惟念其到案後已坦承全部事實，並為認罪表示，已見悔意與其所取得之不法利益，所造成之危害，及其素行暨其東方商工電工係畢業之教育程度，小康之家庭經濟狀況，業工等（見被告之調查筆錄人別欄所載，附於北檢偵字卷第5 頁）一切情狀，量處如主文所示之刑。

又其所犯貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文所示。

⒉查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦認犯行，業有悔意，復於本院審理中將其犯罪所得30萬元繳交國庫，已如前述，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，復考量被告係家中唯一的經濟支柱及照顧者，父親經確診罹患癌症末期，母親患有腰椎骨刺需人照顧，二女目前均在國中就學階段，大女兒有卵巢腫瘤與氣喘，需定期回診之家庭狀況（詳如卷附之被告全戶戶及謄本、各該直系親屬之診斷證明書，附於本院訴字卷第93至95頁、第97至99頁、第101頁、第103至105 頁），爰認其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪情節，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5 年。

另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第4款及第8款之規定，附命被告應於本案判決確定後1年內向公庫支付10萬元及接受法治教育3小時，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。

三、沒收部分被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，再依104 年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。

且貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定為配合刑法沒收章無追繳及抵償之規定，業經刪除，自應回歸刑法新修正沒收章之規定。

查，被告所獲之30萬元為犯罪所得，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

又若原屬應沒收之不法所得，如被告於犯罪後，已將該不法所得交予原所有人，縱該原所有人並非被害人，但因被告已無不法所得，故應無再諭知沒收或追徵之必要。

被告陳水評於本院審理中已將該等犯罪所得繳交予國庫，已如前述，因其已無保留犯罪所得，故不再諭知沒收及追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款、第8條第2項，政府採購法第87條第3項、第5項後段，刑法第11條、第28條、第31條第1項但書、第55條、第37條第2項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官黃筵銘偵查起訴，經檢察官涂永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 賴武志
法 官 黃子溎
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。