臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,914,20200806,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第914號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蒲奕勲

住臺北市○○區○○○路0段000號0樓 （臺北○○○○○○○○○）
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第23513號、108年度毒偵字第3545號），本院判決如下：

主 文

蒲奕勲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；

又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案如附表一所示之物沒收銷燬；

扣案如附表二所示之物沒收。

事 實

一、蒲奕勲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣及施用，仍分別為下列犯行：㈠基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年9月21日上午11時39分許，以如附表二編號1所示之行動電話連結網際網路，使用LINE通訊軟體與林榮峯聯繫毒品交易事宜，談妥後，蒲奕勳即於同日下午1時30分前之某時，將甲基安非他命2小包共2公克置於捷運三重站出口附近永慶房屋店面旁柱子下方後，林榮峯再於同日下午1時34分前往上址拿取前揭甲基安非他命，並於同日下午2時3分許，轉帳約定之價金新臺幣（下同）4,800元至蒲奕勳提供之台北富邦銀行帳戶內。

㈡基於施用甲基安非他命之犯意，於108年9月24日中午12時許，在新北市三重區某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用上揭毒品1次。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：本案據以認定事實之供述證據，經當事人同意做為證據或與被告蒲奕勲之辯護人於本院言詞辯論終結前未爭執其證據能力，經審酌該等證據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；

至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、事實欄之㈡施用甲基安非他命部分之起訴合法性審查：被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修法後將原規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪即應追訴處罰之規定，縮短為3年，惟此屬訴追條件之變更，本應為新舊法比較（最高法院100年度台上字第6875號判決同此見解），然依同條例第35條之1第2款前段之規定，應逕行適用裁判時之規定。

查被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經本院以107年度毒聲字第245號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向而於108年7月8日釋放出所，該次施用毒品犯行並由臺北地檢署檢察官以108年度毒偵緝字第36等號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院108年度訴字第914號卷【下稱訴字卷】第139至140、146頁)，是被告既於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒釋放後3年內再犯本案施用毒品罪，則本案施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由： ㈠事實欄之㈠販賣甲基安非他命部分：⒈此部分事實，業據被告於偵查及本院審理時坦認不諱（見臺北地檢署108年度偵字第23513號卷【下稱偵字卷】第87至88頁，訴字卷第127頁），核與證人即購毒者林榮峯於偵查中之證述情節相符（見偵字卷第95至96頁），且有被告與證人林榮峯之LINE通訊軟體對話截圖存卷可佐（見偵字卷第29至32頁），並有附表二所示之行動電話及電子磅秤扣案可佐，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

⒉而買賣毒品係我國法律嚴禁之犯罪行為，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理。

查被告於偵查中自承：這次賣給林榮峯大概可以賺1,000多元等語（見偵字卷第87頁），堪認被告就上揭犯行，確有販賣毒品以牟利之營利意圖無誤。

㈡事實欄之㈡施用甲基安非他命部分：此部分事實，已據被告於偵查及本院審理時坦承全情（見偵字卷第86頁，訴字卷第127頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：129980號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年10月7日濫用藥物檢驗報告（報告序號：松山－9）附卷可稽（見臺北地檢署108年度毒偵字第3545號卷【下稱毒偵卷】第37至41、121、125頁）。

而扣案如附表一編號1至4所示毒品經鑑驗後，均檢出甲基安非他命成分（重量詳如附表一），亦有臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第327號鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第171頁），堪認被告前揭任意性自白與事實相符，足可信實。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開各犯行均可認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正後之同條例第4條第2項提高法定刑、同條例第17條第2項則增加歷次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告，經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用被告行為時即修正前之上開規定。

㈡法律適用：核被告就事實欄之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈢罪數關係：被告因販賣及施用甲基安非他命而持有毒品之低度行為，分別為其販賣及施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就事實欄之㈠、㈡所示2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕事由之說明：⒈被告於偵查及本院審理時，就事實欄之㈠販賣毒品犯行自白犯罪，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用：辯護人雖辯以被告本案僅有1次販賣毒品行為，金額及數量甚低，犯後已見悔意，就事實欄之㈠販賣毒品犯行應有刑法第59條酌減其刑之適用，惟查：①刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。

②查被告所為顯然助長毒品流通及氾濫，且其前已有多次販賣毒品經法院科刑執行之紀錄，有前引被告前案紀錄表可查（見訴字卷第131至138頁），本案核非偶發之單一犯行，惡性難認輕微，且本案已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述，於減刑後被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑已大幅降低，該刑度客觀上確難再引起一般人之同情而尚嫌情輕法重，自無由依刑法第59條之規定，再酌減輕之。

㈤量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命予他人而藉以牟利並自己施用上開毒品，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為實屬不該，且前有多次販賣毒品經法院科刑執行之紀錄，已如前述，素行非佳，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其自陳高職肄業之智識程度、現在監服刑、未婚無子女之生活狀況（見訴字卷第127頁），暨其販毒數量、次數、所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其所犯販賣、施用第二級毒品罪各量處如主文第1項所示之刑，並就施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收之說明：㈠查被告就事實欄之㈠所示販賣毒品予林榮峯之犯行，取得4,800元之價金，業如前述，核屬本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表一編號1至4所示之物，經送驗結果，均含甲基安非他命成分，業如前述，且為被告前揭販賣、施用毒品後所剩餘，業據被告於審理時供承無誤（見訴字卷第126頁），而盛裝前開毒品之包裝袋4只，依現行檢驗方法乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品而無法分離，應整體視為毒品；

又扣案如附表一編號5所示之玻璃球吸食器1組，其內殘渣經檢出含第二級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年10月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可證（見毒偵卷第139頁），無刮除析離之必要與實益，當應整體視為毒品。

故上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

至前揭取樣化驗部分，既均已用罄而滅失，無庸諭知沒收。

㈢又扣案如附表二所示之行動電話及電子磅秤，均為被告所有，且係供其犯本案販賣毒品犯行時與證人林榮峯聯繫、秤量出售毒品數量之用，業據被告於本院審理時供陳在卷（見訴字卷第126頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第35條之1第2款，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 謝欣宓
法 官 賴鵬年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐鶯尹
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
編號 名稱及數量 重量 毒品成分及純度 1 白色透明晶體1包（編號327-1） 驗前總毛重4.61公克，總淨重3.81公克，自編號327-1、327-2、327-3各取用0.01公克鑑驗，驗餘淨重3.78公克 經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分 2 白色透明晶體1包（編號327-2） 3 白色透明晶體1包（編號327-3） 4 白色透明晶體1包（編號327-4） 5 玻璃球吸食器1組（共4支） （內殘留量微無法秤重之甲基安非他命及N,N-甲基安非他命） 經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命及N,N-甲基安非他命成分 附表二：
編號 名稱及數量 備註 1 Apple廠牌行動電話1具（型號：XR） 含配用門號0000000000號SIM卡1 張 2 電子磅秤1個 無