臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,重訴,6,20200831,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第320號
108年度重訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林雲軒




指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1658號）及追加起訴（108年度偵緝字第1116號），本院判決如下：

主 文

林雲軒犯如附表一各編號所示之罪，各處如該表各編號所示之刑。

有期徒刑不得易科罰金部分應執行有期徒刑陸年陸月；

罰金部分應執行罰金新臺幣拾伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表三編號一、三、四所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林雲軒(原名：林慕容)在露天拍賣網站以帳號「apess0601」經營網路商店「極致改造」販售操作槍，焦遠仁因有意購買而自民國107年9月2日起聯繫林雲軒，詎林雲軒竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向焦遠仁佯稱:自107年9月13日起有買一送一促銷活動，投資買槍可得相同金額獲利等語，致焦遠仁陷於錯誤，匯付如附表二所示款項至林雲軒指定帳戶，共新臺幣（下同）21萬6000元。

然林雲軒收款後遲未將約定之獲利交付焦遠仁，迄今亦僅返還16萬6000元，焦遠仁始知受騙。

二、林雲軒明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：

(一)於107年9月21日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得附表三編號1至3之改造手槍1支及子彈7顆，而一併持有之。

(二)另以帳號「love0601ss」經營前揭網路商店，基於非法販賣具殺傷力改造手槍之犯意，先透過通訊軟體LINE與涂進財（為退休員警）於107年9月23日談妥以2萬5000元出售貝瑞塔M92型操作槍1支，涂進財並依林雲軒指示於同年月25日匯款至其指定帳戶（國泰世華銀行新竹分行帳號000000000000號帳戶)付訖款項，林雲軒以超商交貨便寄送附表三編號4所示具殺傷力改造手槍1支交付涂進財。

三、嗣因林雲軒遲交原約定交付焦遠仁之操作槍，而以附表三編號1至3之槍彈暫交焦遠仁保管以為履約擔保，焦遠仁與其父焦自信檢視後察覺有異；

涂進財於107年10月3日收到編號4之手槍，發現槍管已貫通，焦遠仁、涂進財遂分別檢具槍彈向警方檢舉，經警方先行扣案後循線查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由甲、程序方面

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦定有明文。

本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、查事實一及二、（一）部分（即原起訴部分），業據被告坦承不諱（偵1658卷第12、15-17、144-146頁，本院訴字卷第432-434、518、576、581頁），核與證人焦遠仁、焦自信所證相符（偵1658卷第44-47、168-170頁，偵25392卷第107-111頁，本院訴字卷第100、436頁），並有被告刊登之廣告及與焦遠仁間對話擷圖照片、附表二所示帳戶交易明細及焦遠仁匯款之帳戶交易明細（他卷第53-63、89-92、97-99頁，本院訴字卷第91-95頁），其中就事實二、(一)部分另有附表三編號1至3所示槍彈扣案可稽（他卷第25-33、37-41頁）。

又公訴意旨就事實一部分，原主張焦遠仁受騙匯付之投資款除附表二外，尚有於107年9月9月、11日各匯款1萬元（本院訴字卷第14頁起訴書附表編號1、2部分）。

惟此2筆匯款乃焦遠仁向被告購買操作槍之價金，與其誤信被告虛詞而投資一事無關，據焦遠仁證述在卷（本院訴字卷第100頁），核與被告供述一致（本院訴字卷第433頁），且經公訴檢察官當庭更正犯罪事實如上（本院訴字卷第436頁），是原公訴意旨容有誤會，附此說明。

二、查事實二、（二）部分（即追加起訴部分），業據被告自承在卷（偵8470卷第11-19頁，偵緝卷第38頁，本院訴字卷第434-435、518、576、581頁），核與證人涂進財所證相符（偵8470卷第21-22、111-112頁，本院訴字卷第62頁），並有被告刊登之賣場廣告及與涂進財間對話擷圖照片、匯款申請書、被告指定收款帳戶交易明細及附表三編號4之扣案手槍可據（偵8470卷第27-31、43-49、57-71頁）。

三、前揭槍彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法，子彈再加以試射法鑑驗，結果各如附表三「鑑定結果」欄所示，認編號1、2、4之槍、彈均具殺傷力。

至編號3之子彈雖未經試射，但與編號2已試射子彈，均由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，佐以被告坦承扣案子彈皆有殺傷力（本院訴字卷第518頁），是認編號3子彈雖未經試射，亦同有殺傷力。

四、綜上所述，可認被告前揭具任意性之自白，與上開事證相符，堪採為認定事實之依據。

是本案事證已臻明確，被告犯行均可認定，皆應依法論科。

貳、新舊法比較

一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效，其中關乎被告前揭持有、販賣改造手槍之規定於修正前、後之內容如下：

(一)修正前第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

(二)修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。

(三)修正前第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。

二、本次修正之立法說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；

非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4條部分）；

「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；

「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。

三、基上說明，依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有、販賣槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，持有部分概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金）；

販賣部分概依同條第1項規定（法定刑為7年以上有期徒刑，併科3000萬元以下罰金）處罰。

換言之，行為人持有、販賣同條例第7條第1項、第4項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖持有部分可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上，10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金）；

販賣部分可適用較輕之同條例第8條第1項規定（法定刑為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，各仍應依同條例第7條第4項、第1項規定處罰（最高法院109年台上字第2856號判決參照）。

四、從而，被告分別持有、販賣具殺傷力之附表三編號1、4所示改造手槍，比較新舊法結果，應以法定刑為輕之修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自仍應分別適用被告行為時之修正前第8條第4項、第1項規定。

參、論罪部分

一、核被告所為

(一)事實一部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(二)事實二、（一）部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（附表三編號1）及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（附表三編號2-3）。

(三)事實二、（二）部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（附表三編號4）。

二、又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

準此，被告以一持有附表三編號1至3槍彈（事實二、（一）部分）之行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

三、被告所犯上開3罪，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。

四、累犯加重與否之審酌

(一)被告前於103年至105年間各因詐欺、偽造有價證券、過失傷害案件，分別經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度易字第156號、臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第235號及臺中地院105年度審交簡字第613號判處有期徒刑3月、6月、3月確定，分別於104年11月23日、106年3月3日、106年5月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，皆為累犯。

(二)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前揭事實一之詐欺取財犯行，與被告構成累犯之詐欺前案部分罪質相同，足認被告有詐欺犯罪之特別惡性，且被告於執行完畢後再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形，故依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

至被告就事實二之持有槍彈及販賣槍枝犯行，因與被告上開前案類型完全不同，尚難認其係存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認無依累犯規定加重之必要，附此說明。

肆、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺、偽造有價證券、過失傷害、恐嚇等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，前已因詐欺案件經論罪科刑並執行完畢，猶不知悔改，藉由販賣操作槍之機會，對洽購之焦遠仁，虛構購槍投資可得一倍獲利，致其陷於錯誤交付21萬6000元投資款而受有損害，復明知具殺傷力之槍枝、子彈，為法令明文禁止之違禁物，且政府查緝甚嚴，仍未經許可而持有附表三編號1至3之槍彈，持有之殺傷力槍枝有1支、子彈有7顆，益徵其法治觀念薄弱，所為對社會治安確有潛在危害，甚且未經許可藉由網路販賣具有殺傷力之該表編號4手槍1支以圖獲利，惡性非輕，兼衡其在本件經通緝而因另犯槍砲案件遭羈押後始到案，犯後始終坦承犯行，並於遭查獲前已返還焦遠仁16萬6000元（偵25392卷第263頁，本院卷第434頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑並就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金折算標準，且就不得易科罰刑之有期徒刑及併科罰金部分定應執行刑，暨就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。

伍、沒收

一、扣案如附表三編號1、4之槍枝及編號3之子彈，均具殺傷力，已如前述，俱為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

二、扣案如附表三編號2之具殺傷力子彈，經鑑定單位試射擊發而僅餘彈殼部分，不再具備子彈之外型及功能，並無殺傷力，已失違禁物屬性，爰均不予宣告沒收。

三、被告向焦遠仁詐得之21萬6000元屬其犯罪所得，除已歸還焦遠仁之16萬6000元依刑法第38條之2第2項規定，爰不再予宣告沒收或追徵，以免過苛外，所餘之5萬元，依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第339條第1項、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第7款、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林彥均提起公訴及追加起訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩

法 官 郭 嘉

法 官 李陸華
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：主文
編號 事實 主文 1 事實一 林雲軒犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 事實二、(一) 林雲軒犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
3 事實二、(二） 林雲軒犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表二：被告詐得款項
編號 日期 金額(新臺幣) 款項匯入之被告指定帳戶 1 107年9月13日 2萬元 被告申設之中國信託商業銀行第00000000000號帳戶 2 107年9月14日 2000元 3 107年9月14日 1萬5000元 4 107年9月14日 3萬元 5 107年9月15日 3萬元 6 107年9月15日 1萬元 7 107年9月15日 2萬4000元 8 107年9月16日 3萬元 9 107年9月16日 1萬5000元 10 107年9月19日 1萬元 11 107年9月27日 1萬元 陳冠翔申設之上海商業儲蓄銀行0000000000000號帳戶 12 107年9月27日 2萬元 總計 21萬6000元
附表三：扣案物之鑑定結果與沒收
編 號 扣案物品名稱、數量 鑑定結果 鑑定結果所憑鑑定書 沒收與否 1 改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000。
含屬該改造手槍構造一部分之彈匣1個） 認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局107年10月30日刑鑑字第1078004748號鑑定書（偵1658卷第59-60頁） 依刑法第38條第1項沒收之。
2 子彈7顆 經試射之2顆子彈 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，具殺傷力。
試射擊發後僅餘彈殼，不再具備子彈之外型及功能，已非違禁物，爰不宣告沒收。
3 未經試射之5顆子彈 均依刑法第38條 第1項沒收之。
4 改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000。
含屬該改造手槍構造一部分之彈匣1個） 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局107年12月13日刑鑑字第1078010411號鑑定書（偵8470卷第41-42頁） 依刑法第38條第1項沒收之。