臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,111,訴,312,20240507,5

臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第312號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊玉杰



選任辯護人 李柏洋律師
被 告 雍小蓉


選任辯護人 余昇峯律師
被 告 徐美玉


吳秀菊


謝淑娟


上 一 人 樓
選任辯護人 張明維律師
第 三 人
即 參與人 惠明事業有限公司

代 表 人 楊玉杰

上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第29224號、111年度偵字第6254號），本院判決如下：

主 文

楊玉杰犯如附表甲主文欄所示之罪，各處如附表甲主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。

雍小蓉犯三人以上共同詐欺得利罪，共參罪，各處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。

徐美玉犯三人以上共同詐欺得利罪，共參罪，各處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑拾月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

吳秀菊犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。

謝淑娟犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

惠明事業有限公司之財產，不予沒收。

事 實

一、楊玉杰為惠明事業有限公司（下稱惠明公司）之負責人，綜理惠明公司業務及財務事項；

雍小蓉、徐美玉、吳秀菊、謝淑娟則均為惠明公司之員工。

民國105至109年間，國防部國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）因院區照顧服務員（下稱照服員）暨護理佐理員（下稱護佐）勞務之需求，公開招標由國防部為招標及簽約機關、三軍總醫院負責履約驗收及結算作業之「照顧服務員暨護理佐理員勞務外包案」，惠明公司則分別於105年9月14日標得「照顧服務員暨護理佐理員勞務外包案（案號：HJ05021L142，履約期間為105年1月1日至106年12月31日，下稱甲標案）」、於106年11月3日標得「107年度照顧服務員暨護理佐理員勞務外包案（案號：HJ07006L022，履約期間為107年1月1日至107年12月31日，下稱乙標案）」、於107年11月14日標得「照顧服務員暨護理佐理員勞務外包案（案號：HJ08001L010，履約期間為108年1月1日至109年12月31日，下稱丙標案）」。

上開3標案之契約附加條款第三條第一項第（一）款約定「乙方（即惠明公司）所屬護佐、照服員等薪資、相關法令應繳納之稅捐、規費、勞健保費用等強制性保險之保險費、勞退提撥……等一切其他非薪資費用或支出統稱為管理費，皆包含於本案價金，乙方不得另行請求。」

；

第五條第三項約定「乙方應依法令規定為護佐加入勞、健保，並提供佐證資料。」

；

第十一條第一項約定「本契約『履約廠商暨所屬工作人員違約罰則』乃針對乙方管理失當以及所屬工作人員違規而訂定，依違規項目及情節決定罰則，得連續計罰。」

，而甲、乙標案契約附加條款「附件六」及丙標案契約附加條款「附件五」之履約廠商違約罰則中亦均於「代號1-10」約定「其他違反契約、本罰則未載明者，每人（按：班）次罰款新臺幣（下同）500元。」

之契約條款。

楊玉杰明知惠明公司依前揭三標案之約定，應為護佐人員投保勞工保險，並向三軍總醫院提出投保勞工保險之證明據以驗收結算，詎楊玉杰為規避惠明公司於該三標案未依約投保護佐人員之勞工保險之違約罰款，竟分別為下列行為：

（一）甲標案部分：楊玉杰與徐美玉、雍小蓉、謝淑娟基於三人以上共同詐欺得利、共同行使變造特種文書之犯意聯絡，由楊玉杰指示徐美玉在附表1之106年度序號1至14所示之查詢基準日、指示謝淑娟在附表3之106年度序號1至7所示之查詢基準日，在址設臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓惠明公司內，登入勞工保險局「e化服務系統：投保單位網路申報及查詢作業」列印上開各序號之護佐投保紀錄後，以photoshop電腦軟體修圖或塗改後黏貼再重新影印之方式遮隱退保紀錄，並截取他人之投保紀錄剪貼拼湊變造製作無投保紀錄勞工之投保紀錄，佯裝各該序號之護佐均屬在保狀態，復由雍小蓉持前揭變造投保紀錄之特種文書向三軍總醫院醫勤室提出而行使之，足生損害於發包機關國防部及履約管理機關三軍總醫院對於驗收及罰款管理之正確性，並致使三軍總醫院醫勤室不知情之驗收人員陷於錯誤，誤信惠明公司於甲標案確實有為護佐支付上開勞保費用而予以驗收通過撥款，為惠明公司取得免予按派班次裁罰每次500元，合計83,833元（詳如附表1、3所示）之不法利益。

（二）乙標案部分：楊玉杰與雍小蓉、徐美玉另基於三人以上共同詐欺得利、共同行使變造特種文書之犯意聯絡，由楊玉杰指示徐美玉在附表1之107年度序號15至39、52至203所示之查詢準日，在前揭惠明公司址內，以前揭方式變造各序號之護佐投保紀錄後，復由雍小蓉持前揭變造投保紀錄之特種文書向三軍總醫院醫勤室提出而行使之，足生損害於發包機關國防部及履約管理機關三軍總醫院對於驗收及罰款管理之正確性，並致使三軍總醫院醫勤室不知情之驗收人員陷於錯誤，誤信惠明公司於乙標案確實有為護佐支付上開勞保費用而予以驗收通過撥款，為惠明公司取得免予按派班次裁罰每次500元，合計770,727元（詳如附表1所示）之不法利益。

（三）丙標案部分：楊玉杰與雍小蓉、徐美玉、吳秀菊另基於三人以上共同詐欺得利、共同行使變造特種文書之犯意聯絡，由楊玉杰指示徐美玉在附表1之108年度序號204至330、339至506、附表4之108年度序號1至3、5至16、附表5之108年度序號1至15所示之查詢準日、指示吳秀菊在附表2之108年度序號1至31、35至113所示之查詢基準日，在前揭惠明公司址內，以前揭方式變造各序號之護佐投保紀錄後，復由雍小蓉持前揭變造投保紀錄之特種文書向三軍總醫院醫勤室提出而行使之，足生損害於發包機關國防部及履約管理機關三軍總醫院對於驗收及罰款管理之正確性，並致使三軍總醫院醫勤室不知情之驗收人員陷於錯誤，誤信惠明公司於丙標案確實有為護佐支付上開勞保費用而予以驗收通過撥款，為惠明公司取得免予按派班次裁罰每次500元，合計2,440,385元（詳如附表1、2、4、5所示）之不法利益。

二、行政院中央流行疫情指揮中心為因應新冠肺炎(Covid-19)疫情，於109年1月31日起，徵用一般醫用及外科手術口罩為防疫物資。臺北市政府衛生局則依據衛生福利部訂頒之防疫物資及資源建置實施辦法第8條第1項第1款規定「對配合中央主管機關執行傳染病防治工作者之醫療機構，得無償撥用防疫物資供其使用…。」，而自109年2月3日起無償發放一般醫用及外科口罩予三軍總醫院等醫院，由醫院提供予在院內工作之各類醫事人員、清潔人員、實習學生及接觸病患之行政人員使用，且依據臺北市政府衛生局109年7月30日北市衛政字第1093032429號函示，所發放之一般醫用及外科口罩為防護裝備，屬防疫物資，配發領用之醫療院所不得將領用之防疫口罩轉售，亦不得販售予內部醫療院所人員。楊玉杰明知惠明公司於109年3月1日起至同年00月間共44週，每週自三軍總醫院領得1,134片防疫口罩，共獲配49,896片之防疫口罩均為依前揭規定所無償領用、不得轉售之防疫物資，竟仍意圖為自己不法之所有，基於公益侵占之犯意，先於109年3月26日將上開三軍總醫院發放防疫口罩，以每片5元價格分別出售予朱韻華100片、吳秀菊50片，以此方式分別賺取500元、250元，復接續於109年9月24日以每片5元價格出售予姜綿威5,000片，以此方式賺取25,000元，合計共25,750元之不法利益。

二、案經法務部廉政署移送暨臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，檢察官及被告楊玉杰、雍小蓉、謝淑娟、徐美玉、吳秀菊（下逕稱其名，合稱被告5人）及楊玉杰、雍小蓉、謝淑娟之辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（本院卷一第267、272、337頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定及說明，應有證據能力。

二、至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體事項：

一、認定被告5人犯罪所憑證據及理由：

（一）上揭事實欄一（一）、（二）、（三）部分，業據楊玉杰、雍小蓉、徐美玉於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第207至208、363、459至460、512頁）；事實欄一（一）部分，業據謝淑娟於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第208、363、459至460頁）；事實欄一（三）部分，業據吳秀菊於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第207、363、459頁），核與證人黃晶瑩之證述（見109他12068卷三第110至111頁）、證人即惠明公司會計朱韻華之證述（見109他12068卷三第135至146頁、109他12068卷四第181至186頁）、證人即醫勤室主任計慶賢之證述（見109他12068卷三第203至222頁、109他12068卷四第151至155頁）、證人即三軍總醫院行政員趙威之證述（見廉政署供述證據卷一第443至450頁）、證人陳澤陽之證述（見109他12068卷二第57至68頁、109他12068卷四第57至65頁）、證人楊丹寧之證述（見109他12068卷二第11至28頁）、證人即惠明公司護佐穆紅玉之證述（見109他12068卷五第217至221頁、109他12068卷五第211至214頁）、證人即惠明公司護佐黃碧群之證述（見109他12068卷五第195至199頁、109他12068卷五第191至193頁）、證人即惠明公司護佐蕭弘均之證述（見109他12068卷五第309至312頁、109他12068卷五第305至306頁）、證人即惠明公司護佐呂樑治之證述（見109他12068卷五第259至265頁、109他12068卷五第255至258頁）、證人即惠明公司護佐伍霈駖之證述（見109他12068卷五第325至331頁、109他12068卷五第321至322頁）、證人即惠明公司護佐紀柏戎之證述（見109他12068卷五第357至363頁、109他12068卷五第353至355頁）相符，並有三軍總醫院之甲、乙、丙標案之契約文件（見本院契約卷）、勞保局WebIR查詢系統查復之洪昱之投保紀錄（見廉政署非供述證據卷第363至394頁）、惠明公司提供予三軍總醫院之洪昱勞工保險證明（見廉政署非供述證據卷第395至407頁）、勞動部勞工保險局109年5月12日保政二字第10960000870號函及其附件-洪昱投保紀錄（見廉政署非供述證據卷第409至413頁）、惠明公司提供予三軍總醫院之黃碧群勞工保險證明（見廉政署非供述證據卷第415至419頁）、勞動部勞工保險局109年9月24日保政一字第10960002480號函及其附件-黃碧群投保紀錄（見廉政署非供述證據卷第421至423頁）、工作狀況反應單-裁罰順心實業社未替員工投保（見廉政署非供述證據卷第425頁）、謝淑娟、徐美玉、吳秀菊、陳澤陽、楊丹寧變造勞保資料統計表、不實勞保局e化服務系統表單、勞保局提供之被保險人投保資料表（見變造勞保資料統計表卷共5冊）等件在卷可稽，足認被告5人前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）上揭事實欄二部分，業據楊玉杰於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第363、459頁），核與證人朱韻華之證述（見109他12068卷三第135至146頁、109他12068卷四第181至186頁）、證人吳秀菊之證述（見110偵29224卷第385至388頁）、證人姜綿威之證述（見廉政署供述證據卷二第217至226頁、110偵29224卷第45至47頁、110偵29224卷第41至43頁）、證人黃晶瑩之證述（見109他12068卷三第111至116頁、廉政署供述證據卷一第14至19頁）、證人即醫勤室主任計慶賢之證述（109他12068卷三第203至222頁、109他12068卷四第151至155頁）、證人即三軍總醫院行政員趙威之證述（見廉政署供述證據卷一第443至450頁）、證人陳澤陽之證述（見109他12068卷二第57至68頁、109他12068卷四第57至65頁）、證人即三軍總醫院衛材補給保養室中央庫房庫長呂紹瑋之證述（見109他12068卷三第123至132頁、109他12068卷四第81至86頁）、證人即三軍總醫院護理部督導吳毓慧之證述（見109他12068卷三第15至27頁、109他12068卷四第143至146頁）相符，並有臺北市政府衛生局109年7月30日北市衛政字第1093032429號函、國防醫學院三軍總醫院110年9月23日院三醫勤字第1100040114號函（見廉政署非供述證據卷第143至162頁）、楊玉杰0000000000號手機與朱韻華（LINE暱稱：惠明韻華）於109年3月26日之通訊軟體LINE截圖照片2張（見廉政署非供述證據卷第311至313頁）、楊玉杰0000000000號手機與陳澤陽（LINE暱稱：寶貝兒子）於109年3月26日之通訊軟體LINE截圖照片1張（見廉政署非供述證據卷第315頁）、楊玉杰0000000000號手機與陳澤陽（LINE暱稱：寶貝兒子）於109年11月25日之通訊軟體LINE截圖照片1張（見廉政署非供述證據卷第317頁）、本院搜索票及楊玉杰LINE通訊紀錄（見廉政署非供述證據卷第319至329頁）、楊玉杰0000000000號手機與姜綿威（LINE暱稱：小威）於109年9月24、25日之通訊軟體LINE截圖照片12張（見廉政署非供述證據卷第331至353頁）、證人姜綿威111年1月11日之說明書（見廉政署非供述證據卷第355至357頁）、楊玉杰0000000000號手機與雍小蓉於109年9月24日之通訊軟體LINE截圖照片1張（見廉政署非供述證據卷第359頁）、楊玉杰0000000000號手機與雍小蓉於109年9月29日之通訊軟體LINE截圖照片1張（見廉政署非供述證據卷第361頁）等件在卷可稽，足認楊玉杰前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（三）綜上，本案事證明確，被告5人所為上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）事實欄一部分： 1、按刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與品行、能力、服務有關之證書而言，例如身分證、畢業證書、成績單、在職證明書、工作能力證書、依親生活證明書、警察機關所製發之良民證等，如其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年度台上字第6628號、100年度台上字第917號判決意旨參照）。

準此，附表1至5所示由楊玉杰指示分由徐美玉、吳秀菊、謝淑娟所變造之惠明公司護佐人員勞工保險投保記錄，其性質為係勞動部勞工保險局基於保險私經濟行為之私法關係所製作記載個人投保記錄之證明，核屬刑法第212條規定之特種文書，先予敘明。

2、核楊玉杰、雍小蓉、徐美玉就事實欄一（一）、（二）、（三）所為，謝淑娟就事實欄一（一）所為，吳秀菊就事實欄一（三）所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺得利罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。

被告5人就其等為偽造特種文書之部分行為，各為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

3、楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、謝淑娟就事實欄一（一）部分；

楊玉杰、雍小蓉、徐美玉就事實欄一（二）部分；

楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊就事實欄一（三）部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

4、楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、謝淑娟就事實欄一（一）部分；

楊玉杰、雍小蓉、徐美玉就事實欄一（二）部分；

楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊就事實欄一（三）部分，分別係基於同一犯意，於密接之時間、地點實施，而侵害同一法益，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，皆難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而各均論以接續犯之包括一罪。

5、楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、謝淑娟就事實欄一（一）所為；

楊玉杰、雍小蓉、徐美玉就事實欄一（二）所為；

楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊就事實欄一（三）所為行使偽造特種文書，分別使惠明公司於甲、乙、丙三標案之驗收取得免予按派班次裁罰之不法利益，其等分別以一行為，同時觸犯行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺得利罪，為想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺得利罪處斷。

6、起訴書論罪法條欄記載被告5人係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪、第216條、第211條行使偽變造公文書罪嫌，與起訴書犯罪事實所載三人以上共犯本件犯行之情不同，且本件被告5人所變造之勞工保險投保記錄為刑法第212條規定之特種文書，業如前述，經本院曉諭本件應適用法條（見本院卷二第398、472頁），無礙被告5人訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（二）事實欄二部分： 1、刑法上之公益侵占罪，係指侵占基於公共利益原因而持有之物而言，其中所謂公共利益，不論係為不特定之多數人或為多數特定人，均屬之（最高法院102年度台上字第1442號判決意旨參照）。

本件三軍總醫院提供予惠明公司於院內工作人員所使用之防疫口罩，為行政院中央流行疫情指揮中心為因應新冠肺炎(Covid-19)疫情，於109年1月31日起，徵用之防疫物資，惠明公司僅係代院內工作之員工領取後發放，該防疫口罩並非屬惠明公司所有。

惟楊玉杰利用其為惠明公司負責人之身份，侵占三軍總醫院為公益目的提供發放予院內工作人員之防疫口罩，自屬侵占基於公共利益原因而持有之物。

核楊玉杰就事實欄二所為，係犯刑法第336條第1項之公益侵占罪。

2、楊玉杰係基於同一侵占之犯意，於密切接近之時地接續實施侵占100片、50片及5,000片防疫口罩，並分別出售予朱韻華、吳秀菊及姜綿威，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯之包括一罪。

3、起訴書論罪法條欄記載楊玉杰犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，容有未洽，經本院曉諭此部分應適用法條（見本院卷二第206、398頁），無礙楊玉杰訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（三）楊玉杰就事實欄一（一）、（二）、（三）及事實欄二部分；

雍小蓉、徐美玉就事實欄一（一）、（二）、（三）部分，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

三、科刑部分：

（一）刑法第59條之適用： 1、刑法第339條之4第1項第2款其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，然同為三人以上共同詐欺取得之人，其原因動機不同，犯罪情節未必盡同，其以三人以上共同詐欺得利行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「一年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

雍小蓉、徐美玉、謝淑娟、吳秀菊均為惠明公司員工，係聽命於僱主楊玉杰之指示方為前揭犯行，亦均未從中獲取不法利益，是其等所犯三人以上共同詐欺得利罪，若論處一年以上有期徒刑，實認有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。

2、至楊玉杰部分，於事實欄一（一）、（二）、（三）所為，均係為規避其所出資經營之惠明公司於該三標案之違約罰款，而立於主導地位指示惠明公司員工即雍小蓉、徐美玉、謝淑娟、吳秀菊為此部分犯行：於事實欄二所為，則係於國內疫情嚴峻之時，竟將為公益目的無償發放之防疫口罩加以侵占後出售牟取私利，其客觀之犯行與主觀之惡性均無可憫恕之處，當無刑法第59條規定之適用，併予說明。

（二）爰以行為人之責任基礎，審酌楊玉杰為惠明公司之負責人，不思以正當途徑履行惠明公司標得之甲、乙、丙三標案，竟為規避惠明公司於該三標案未依約投保護佐人員勞工保險之違約罰款，指示徐美玉、謝淑娟、吳秀菊分別變造如附表1至5所示各班次護佐人員之投保記錄，再指示雍小蓉持之向三軍總醫院行使之，損害於發包機關國防部及履約管理機關三軍總醫院對於驗收及罰款管理之正確性，並致使三軍總醫院醫勤室不知情之驗收人員陷於錯誤，分別為惠明公司取得該三標案免予按派班次裁罰之不法利益，及明知三軍總醫院發放之防疫口罩為公益目的所用之防疫物資，竟侵占後銷售以圖自己之不法利益；徐美玉、謝淑娟、吳秀菊、雍小蓉明知惠明公司如附表1至5所示之護佐人員未投保勞工保險，竟仍配合楊玉杰之指示，變造該等不實之投保記錄並持之向三軍總醫院行使，其等所為均應予非難。惟審酌被告5人犯後均坦承犯行，並兼衡被告5人之犯罪動機、目的、手段、分工情形、所生損害、其等於本院審理時所自述之生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第462至463、514頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。楊玉杰、徐美玉、雍小蓉部分併定其應執行刑如主文所示。又刑法第339條之4第1項第2款之法定刑為「7年以下有期徒刑」，本案雍小蓉、徐美玉、謝淑娟、吳秀菊宣告之有期徒刑屬不得易科罰金，惟仍符合刑法第41條第3項得易服社會勞動之規定，然實際上得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由其等向執行檢察官提出聲請，執行檢察官再行裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。

四、緩刑之諭知：

（一）被告5人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，其等因一時失慮，致罹刑章，於本院審理時均坦認犯行，顯具悔意，本院認經此偵審程序，其等應知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，分別諭知緩刑如主文所示，以勵自新。

（二）另為使被告5人於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其等一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，宣告楊玉杰應於判決確定之日起2年內向公庫支付50萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務；

及依刑法第74條第2項第5款規定，分別宣告雍小蓉應於本判決確定之日起2年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務；

徐美玉應於本判決確定之日起2年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務；

吳秀菊應於本判決確定之日起1年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務；

謝淑娟應於本判決確定之日起1年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。

復依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告5人於緩刑期間付保護管束。

至倘其等於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依同法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑之宣告，併予敘明。

五、沒收部分：

（一）按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之26第1項定有明文。本院於112年9月27日依職權裁定命第三人即參與人惠明公司參與本件沒收程序，依本院審理結果，楊玉杰、徐美玉、雍小蓉、謝淑娟就甲標案部分成立加重詐欺得利罪，並使惠明公司得83,833元之不法利益；楊玉杰與雍小蓉、徐美玉就乙標案部分成立加重詐欺得利罪，並使惠明公司得770,727元之不法利益；楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊就丙標案部分成立加重詐欺得利罪，並使惠明公司得2,440,385元之不法利益，是惠明公司因被告5人之犯罪行為，合計得3,294,945元之不法利益。惟惠明公司於本院程序中與國防部及三軍總醫院成立和解，並由楊玉杰給付三軍總醫院和解金3,581,500元，有本院調解筆錄及公務電話記錄在卷可憑（見本院卷二第253至254、271頁），足認刑法沒收制度剝奪犯罪利得之立法目的已達，苟再予宣告沒收或追徵，顯欠缺實益而過苛，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵，爰依刑事訴訟法455條之26第1項規定，就惠明公司之財產，諭知不予沒收。

（二）楊玉杰就事實欄二部分，侵占共計5,150片之防疫口罩（每片5元），為其犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

乙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨雖謂：徐美玉偽變造附表1之107年度序號40至51、附表1之108年度序號331至338、附表4之108年度序號4之護佐羅國安之投保記錄，吳秀菊偽變造附表2之108年度序號32至34之護佐羅國安之投保記錄，因認楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊等人涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪、第216條、第211條行使偽變造公文書罪嫌云云。

然查，羅國安於104年10月12日起至109年2月17日止，均由惠明公司投保勞工保險，此有勞動部勞工保險局111年11月22日函文檢附「羅國安於投保單位『惠明事業有限公司』之投保資料電子檔」在卷可憑（見本院卷一第293至296頁），是楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊並無公訴意旨所示偽變造護佐羅國安投保記錄之犯行，是此部分本應為無罪之諭知，然此部分與楊玉杰、雍小蓉、徐美玉、吳秀菊前經認定有罪之加重詐欺得利犯行間具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、公訴意旨另謂：楊玉杰於109年3月起至同年12月止，每週將上開三軍總醫院發放防疫口罩1,134片，以每日1人1片數量無償發放予47位護佐員，並因黃晶瑩表示上開口罩日後要歸還等語，以1片5元出售予照服員7,123片，而將剩餘之23,147片搬運回其位於○○市○○區○○路○段000巷0弄0○0號住處供己使用，以此方式將上開23,147片防疫口罩據為己有。

【計算方式為｛每週發放1,134片-發放給47位護佐員1天1片（47×7＝329）＝805片｝×44週-7,123片(賣給照服員)-100片(賣給朱韻華)﹣50片(賣給吳秀菊)﹣5,000片(賣給姜綿威)＝23,147片】，因認楊玉杰涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云。

惟：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

二、公訴意旨認楊玉杰此部分行為涉犯業務侵占罪嫌，無非係以證人即惠明公司員工雍小蓉、周家慶於廉政署及偵查中之證述為據，惟雍小蓉係證述：三軍總醫院內湖院區照服員100人、護佐45人、領班2人，每人每天可領1片口罩，會依照服員、護佐之人估計，每週可領約1,134片，護佐之口罩由伊負責發放，照服員則由伊及周嘉慶負責發放，口罩發放如有剩餘會放到惠明公司，不清楚後續如何處理（見109他12068卷三第63至79頁）；

提供給照服員的口罩實際數量我不清楚，7,213片這個數字是廉政屬人員自行加計的，我沒有核對過（見109他12068卷四第97頁）；

我每天發多少口罩我沒有數，有時後護佐弄髒口罩了，我們也會再給護佐，不清楚剩下的口罩如何使用（見廉政署供述證據卷一第257頁）等語。

周家慶則證述：惠明公司領多少就發多少，我每月未發完的口罩會收在三總惠明公司駐點辦公室櫃內，雍小蓉就會一段時間通知惠明公司收走，收到哪裡我不知道，不清楚防疫口罩有無挪作他用等語（見109他12068卷三第3至12頁），則依前揭證人之證述，尚無從認定惠明公司發放剩餘防疫口罩之數量為何，且卷內亦無任何證據可認楊玉杰除前揭事實欄二部分侵占5,150片防疫口罩外，尚有侵占其他防疫口罩之犯行，是此部分本應為無罪之諭知，然此部分與楊玉杰前經認定有罪之公益侵占犯行間具實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王如玉偵查起訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪
法 官 范雅涵
法 官 趙德韻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 田芮寧
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
附錄本案論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表甲：
編號 犯罪事實 主文 1 即事實欄一（一）部分 楊玉杰犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑壹年壹月。
2 即事實欄一（二）部分 楊玉杰犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑壹年參月。
3 即事實欄一（三）部分 楊玉杰犯三人以上共同詐欺得利罪，處有期徒刑壹年捌月。
4 即事實欄二部分 楊玉杰犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之防疫口罩伍仟壹佰伍拾片均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。