臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,111,訴,792,20240729,2

臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第792號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖怡茹




指定辯護人 林芬瑜律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17056號、第17057號、第19770號、毒偵字第1997號、第1998號），本院判決如下：

主 文

廖怡茹犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

如附表一編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑伍年；

如附表一編號6至7所示之刑，應執行有期徒刑伍月。

扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬之。

扣案如附表二編號3、5所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、廖怡茹、陳森濠（本院另行通緝）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟為下列行為：㈠、廖怡茹、陳森濠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國110年10月19日19時1分許，共同使用行動電話門號0000000000號（下稱本案門號一）與己○○聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）500元交易不詳數量之第二級毒品甲基安非他命。

嗣陳森濠於同日20時43分許，駕駛車牌不詳之自用小客車搭載廖怡茹至新北市○○區○○路0段000○0號「福寶汽車」前，由廖怡茹下車步行至該址，將約定數量之甲基安非他命交付己○○，並收取現金500元完成交易。

㈡、廖怡茹意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於110年10月24日15時28分許，使用本案門號一與己○○聯繫，雙方約定以500元交易不詳數量之第二級毒品甲基安非他命。

嗣廖怡茹於同日16時55分許，在新北市永和區福和橋下，將約定數量之甲基安非他命交付己○○，並收取現金500元完成交易。

㈢、廖怡茹、陳森濠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於110年11月8日0時57分許，共同使用行動電話門號0000000000號（下稱本案門號二）與丙○○聯繫，雙方約定以1,000元交易不詳數量之第二級毒品甲基安非他命。

嗣廖怡茹、陳森濠於同日2時5分許，一同前往新北市中和區景德街某公園檳榔攤附近，由廖怡茹約定數量之甲基安非他命交付丙○○，並收取現金1,000元完成交易。

㈣、廖怡茹、陳森濠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於110年11月22日15時52分許，由陳森濠使用本案門號二與丙○○聯繫，雙方約定以2,500元交易1公克之第二級毒品甲基安非他命。

嗣陳森濠於同日17時許，騎乘駕駛車牌不詳之普通重型機車附載廖怡茹至丙○○位在新北市○○區○○路00巷0弄00號住處樓下，由廖怡茹將約定數量之甲基安非他命交付丙○○，並收取現金2,500元完成交易。

㈤、廖怡茹、陳森濠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於110年12月17日19時24分許，由廖怡茹使用本案門號一與己○○聯繫，雙方約定以1,000元交易不詳數量之第二級毒品甲基安非他命。

嗣陳森濠於同年月19日1時38分許，騎乘車牌000-0000號普通重型機車附載廖怡茹，將約定數量之甲基安非他命放置在新北市新店區秀朗橋附近之三角錐下，並透過本案門號一告知位置，使己○○於同日1時54分許自行到場取走完成交易，價金則以廖怡茹、陳森濠積欠之借款充抵。

二、廖怡茹與陳森濠均明知甲基安非他命為經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意聯絡，為下列行為：㈠、於110年9月23日20時29分許，共同使用本案門號一與戊○○聯繫，讓戊○○於當日20時45分許至廖怡茹、陳森濠當時位在新北市新店區寶元路之租屋處（詳細地址不詳），由廖怡茹、陳森濠無償提供不詳數量之第二級毒品甲基安非他命供戊○○施用。

㈡、於110年10月23日19時15分許，由陳森濠使用本案門號一與戊○○聯繫，讓戊○○於當日22時許至前揭寶元路租屋處，由廖怡茹、陳森濠無償提供不詳數量之第二級毒品甲基安非他命供戊○○施用。

三、廖怡茹基於施用第二級毒品之犯意，於111年5月27日11至12時許，在臺北市○○區○○街00○0號，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

四、廖怡茹知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於111年5月30日19至20時許，在臺北市信義區吳興街某處，由自稱「葉金龍」之人處取得如附表二編號1所示之第二級毒品大麻1袋而持有之。

五、嗣廖怡茹於111年5月31日14時50分許，在前揭老泉街址為警搜索而當場為警扣得如附表二所示之物。

六、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

同條例第23條第2項定有明文。

查被告廖怡茹前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第56號裁定命入勒戒處所觀察、勒戒，於110年6月9日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第169號為不起訴處分確定，距本案施用毒品未滿3年等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（Ｐ卷㈢第221、234頁），不符同條例第20條第3項再行觀察、勒戒之要件，應予追訴、處罰，合先敘明。

二、證據能力㈠、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。

查證人己○○於警詢之陳述，被告及其辯護人否認其證據能力，而證人己○○已於審理時到庭證述，其警詢之陳述亦無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之情形，依前揭規定，應無證據能力，僅得作為憑信性及證明力之彈劾證據。

㈡、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序時同意或不爭執其證據能力（Ｐ卷㈡第93頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈢、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠、事實欄一、㈠、㈡及㈤部分訊據被告固坦承於事實欄一、㈠、㈡及㈤所示之時、地在場，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊未於事實欄一、㈠及㈡所示時、地交付毒品給證人己○○，事實欄一、㈤所示之時、地係合資購毒等語。

經查：１、被告有於事實欄一、㈠及㈡所示之時、地與證人己○○碰面，並於事實欄一、㈤所示之時、地將毒品放至三角錐下以交付證人己○○等節，經被告自承在卷（Ｐ卷㈢第78至79、256頁），核與證人己○○於偵訊時之證述（Ａ卷第201至202頁）大致相符，並有通訊監察譯文1份（Ａ卷第39至43頁）、監視器錄影畫面擷圖8張（Ａ卷第45至48頁）存卷足證，首堪認定為真實。

２、被告確於事實欄一、㈠、㈡及㈤所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與證人己○○，有下列證據可資認定：⑴、證人己○○於偵訊時證稱：伊於110年10月19日20時43分許有跟陳森濠、廖怡茹在福寶汽車門口交易毒品，陳森濠載廖怡茹過來，伊買了500元的甲基安非他命，是廖怡茹收錢並拿東西給伊。

伊於110年10月24日跟廖怡茹約在福和橋上橋的那頭，跟廖怡茹交易500元之甲基安非他命，碰面時間就是16時55分通話後不久。

伊於110年12月17日本來要跟他們拿1,000元之甲基安非他命，後來他們從宜蘭回來，就把毒品拿到秀朗橋下的三角錐放著伊再去拿，也是在1時50分通話後不久，錢是因為他們欠伊2,000元就拿來抵，所以伊沒有再給他們錢等語（Ａ卷第201至202頁）。

就110年10月19日、10月24日、12月17至19日三次毒品交易經過、約定價金均能說明甚詳。

⑵、依本案門號一與證人己○○之通訊監察譯文，證人己○○於110年10月19日19時1分許致電本案門號一時表示：「五百，方便嗎」；

於110年10月24日15時28分許致電本案門號一時表示：「要還你五百」、「我過去拿」；

於110年12月17日19時24分許致電本案門號一時表示：「可以再跟你借一張嗎」（Ａ卷第39至43頁），而「五百」、「一張」為交易暗語，依序代表500元及1,000元之甲基安非他命，為被告於警詢時所坦認（Ｂ卷第15至16頁），亦與被告販賣第二級毒品與證人丙○○之犯行（即事實欄一、㈢及㈣所示，詳後述）通訊監察譯文中彼等聯繫毒品交易時用語一致（Ａ卷第29至30頁），足認證人己○○指證當時渠等有進行毒品交易，應與事實相符。

⑶、按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第3092號刑事判決意旨參照）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之而有其獨特之販售通路及管道。

且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端與他人進行交易之理。

質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決論旨參照）。

查被告於警詢時證稱與證人己○○係朋友，又於審理時稱因他常常找其配偶即同案被告陳森濠借錢不還所以不喜歡他等語（Ａ卷第9頁、Ｐ卷㈢第275頁），是渠等並非交情甚篤，茍非有利可圖，被告豈有甘冒販賣毒品之重典提供毒品與證人己○○，被告具有營利意圖，至屬明確。

３、被告雖辯稱：110年10月19日在福寶汽車那邊係證人己○○拿之前伊請他申辦之易付卡給伊，但因為他有欠伊500元，所以又將500元拿給伊；

110年10月24日在福和橋係收他的還款，然後把吸食毒品用的玻璃球交給他，伊當時身上沒有毒品。

110年12月19日在秀朗橋係合資購毒，伊與證人己○○各出資1,000元購買第二級毒品甲基安非他命1公克，但是伊從宜蘭回來很累了，就把東西放在三角錐下讓他自己去拿，證人己○○說詞反覆，所述不實等語。

其辯護人為被告辯護稱：證人己○○就110年10月19日、24日事實經過前後供述不一，且就110年12月19日亦有證稱要求被告購買毒品，應與被告所辯合資相符等語。

惟查：⑴、被告於警詢時供稱：己○○於110年10月19日19時1分許致電本案門號一時所稱「五百，方便嗎」係500元甲基安非他命之意思，但當日未完成交易。

己○○於110年10月24日15時28分許致電本案門號一時所稱「要還你五百」係指要500元之甲基安非他命，但當日未完成交易。

己○○於110年12月17日19時24分許致電本案門號一時所稱「可以再跟你借一張嗎」係指要1,000元甲基安非他命，這次於110年12月19日有完成毒品交易，由陳森濠附載伊至秀朗橋，將毒品放在橋墩之三角錐下，再通知己○○自行到場尋找，伊之後再向其收取1,000元等語（Ａ卷第13至18頁）。

⑵、被告於偵訊時又供稱：伊與陳森濠110年10月19日有去找己○○，己○○有拿一張SIM卡給陳森濠，當天沒有交易毒品。

伊於110年10月24日一個人去找己○○，給他一個吸食器的玻璃球後伊就離開了，沒有交易毒品。

伊於110年12月19日請陳森濠載伊去秀朗橋附近，把毒品放在三角錐下面，請己○○自己去拿，後來他也沒有把錢給伊等語（Ｂ卷第119頁）。

⑶、被告於準備程序時復供稱：伊110年12月19日與陳森濠要回家，身上沒有帶毒品，己○○幫伊辦門號，伊給他500元，但是他又欠伊錢，所以又把錢還給伊。

伊於110年10月24日有給己○○一個玻璃球，但沒有毒品給他，是因為他有欠伊錢，當天伊才另外跟他收500元；

110年12月19日係己○○指示將毒品放在三角錐下，那次係合資購買第二級毒品甲基安非他命1公克，一人出一半，因為伊身上現金夠所以先墊付，己○○應該要給伊1,000元，但還沒有給伊等語（Ｐ卷㈢第78至79頁）。

⑷、是證人己○○於110年10月19日、24日均有致電以暗語提出購買毒品需求，經被告於警詢時所坦認，且依相關通訊監察譯文所呈，被告於獲悉證人己○○購毒需求後，未曾表示拒絕或宣稱無現貨可提供，反而繼續與證人己○○繼續洽商碰面之時間、地點（Ａ卷第40至41頁），倘被告並不打算進行交易，何需如此大費周章？足見被告空言否認110年10月19日、24日均未進行交易俱與事實不符。

況被告關於110年10月19日與證人己○○碰面之原因系拿取易付卡乙節，係偵訊時始為此供述，且就該易付卡係被告或同案被告陳森濠託證人己○○取得，被告前後所述亦非一致，證人己○○亦未曾提及此事；

證人己○○於110年10月24日雖有向被告索取玻璃球，惟係渠等電話談論毒品交易後另以簡訊索要，有通訊監察譯文存卷足參（Ａ卷第41頁），不能以交付玻璃球之事實推認當日並未為毒品交易；

再查，被告坦認於110年12月19日有交付毒品與被告，而其於警詢、偵訊時均未陳稱係與證人己○○合資購毒，於準備程序時始為此抗辯，且細繹所辯情節，被告於準備程序係供稱其有充足現款，先代墊全部購毒費用2,000元，於交付後再向證人己○○索款（Ｐ卷㈢第78至79頁），其於審理時卻供稱其當時現金不足，於宜蘭返回路上先在木柵路與證人己○○碰面，由證人己○○交付1,000元與被告，再由被告出面向案外人楊菁華購買（Ｐ卷㈢第274至275頁），前後所述合資過程迥異，亦無其他客觀證據可佐，是被告此部分辯詞，實難採信。

⑸、證人己○○雖於審理時證稱：110年10月19日伊與廖怡茹合資購買毒品，當時他們開車來時車上還有另一個人，伊等一起出錢跟別人拿，伊將500元交給廖怡茹，她交給車上那個人，見面時廖怡茹說她錢不夠，她出1,000元、伊出500元，當時她有帶一個人來在旁邊等她，伊拿錢給廖怡茹後她就叫伊去旁邊等，500元大概就是一個吸管出來的量。

110年10月24日伊係要還被告錢，籃球是開玩笑講的，伊等有時候私下會開玩笑鬧來鬧去，伊跟他們借過籃球，就想問他們有沒有這樣講，伊警詢時稱與廖怡茹約在福和橋交易毒品係因為之前跟她有點小恩怨才這樣講；

偵訊時稱與廖怡茹約在福和橋交易毒品，廖怡茹當時還有帶一個朋友來，她也是把錢給那個朋友，110年12月19日是因為陳森濠、廖怡茹之前有跟伊借2,000元，伊跟他們要錢，他們就先把1,000元放在三角錐下面還伊。

（經審判長詢問被告在庭是否可以自由陳述）伊希望被告、證人戊○○都先離庭。

（被告、證人戊○○離庭後）剛剛她們在場伊會怕，尤其是戊○○之前有把伊的手砍傷，頭也有，之前警詢、偵訊所述都是照實講的等語（Ｐ卷㈢第241至255頁）。

是證人己○○雖於審理時一度改變陳述，但於被告、同為被告藥腳之證人戊○○離庭後即表示其警詢、偵訊時陳述均為真實，證人己○○係因受到壓力方有此行為，並非毫不可能，且其所更易後之證述亦與被告前揭供述或通訊監察譯文所呈有所出入，自不可採，亦不足為對被告有利之認定。

４、綜上，被告前開所辯，並不足採，被告有此部分販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。

㈡、事實欄一、㈢及㈣部分此部分事實，業據被告於偵查、準備程序及審理時均坦承不諱（Ｂ卷第118頁、Ｐ卷㈡第87頁、卷㈢第272頁），核與證人丙○○於警詢、偵訊、審理時之證述（Ａ卷第81至85、161至163頁、Ｐ卷㈡第229至241頁）大致相符，並有通訊監察譯文1份（Ａ卷第29至31頁）、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（Ａ卷第53至55頁）在卷可考，足認被告自白與事實相符，此部分犯行已可認定。

㈢、事實欄二部分此部分事實，業據被告於偵查、準備程序及審理時均坦承不諱（Ｂ卷第118至119頁、Ｐ卷㈡第87頁、卷㈢第272至273頁），核與證人戊○○於警詢、偵訊、審理時之證述（Ａ卷第99至105、183至184頁）大致相符，並有通訊監察譯文1份（Ａ卷第33至38頁、Ｐ卷㈢第257至264頁）、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（Ａ卷第53至55頁）存卷可查，足認被告自白與事實相符，此部分犯行已可認定。

㈣、事實欄三部分此部分事實，業據被告於偵查、準備程序及審理時均坦承不諱（Ｂ卷第117頁、Ｐ卷㈡第87頁、卷㈢第273頁），並有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（Ａ卷第53至55頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：152318）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年6月17日濫用藥物檢驗報告各1份（Ｅ卷第7、13頁）附卷為憑，足認被告自白與事實相符，此部分犯行已可認定。

㈤、事實欄四部分此部分事實，業據被告於偵查、準備程序及審理時均坦承不諱（Ｂ卷第118頁、Ｐ卷㈡第87頁、卷㈢第273頁），並有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（Ａ卷第53至55頁）、扣押物照片1張（Ｃ卷第333頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年6月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（Ｃ卷第331頁）在卷足參，足認被告自白與事實相符，此部分犯行已可認定。

㈥、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠、事實欄一部分１、核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

２、被告於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

３、被告與同案被告陳森濠就事實欄一、㈠、㈢至㈤共4次犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡、事實欄二部分１、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

又行為人轉讓未達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

查被告與同案被告陳森濠無償轉讓甲基安非他命提供證人戊○○施用，無其他證據足認渠等轉讓之甲基安非他命淨重已達10公克以上，基於罪疑惟輕原則，應為有利於被告之認定，依前揭說明優先適用藥事法之規定處斷。

是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

２、被告就轉讓禁藥罪前持有禁藥之行為，因藥事法就此並無處罰規定，故不另予處罰，且依法律適用完整性之法理亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪規定予以處罰，併此敘明。

３、被告與同案被告陳森濠就事實欄二共2次犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、事實欄三部分核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、事實欄四部分 核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈤、被告就事實欄一所犯販賣第二級毒品罪共5罪、就事實欄二所犯轉讓禁藥罪共2罪、就事實欄三所犯施用第二級毒品罪、就事實欄四所犯持有第二級毒品罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥、刑之加重事由：被告前因施用毒品案件，經本院以108年度審簡字第166號判決處有期徒刑4月確定，於112年5月27日縮短刑期執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（Ｐ卷㈢第220至221頁，編號10號），被告受前案該等有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品等罪，審酌前案與本案均涉及毒品犯罪，罪質相關，前案係入監執行，前案執行完畢日距本案各犯行3年餘，認如加重其法定最低度刑，尚不致使行為人所受之刑罰超過所應負擔之罪責，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重本案竊盜罪法定最高及最低度刑（主文不贅載累犯）。

㈦、刑之減輕事由：１、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之數量）予非孕婦之成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

查本案被告就事實欄一、㈢及㈣所犯販賣第二級毒品罪共2罪、事實欄二所犯轉讓禁藥罪共2罪，於偵查中即已坦承犯行，迄本院宣示言詞辯論終結時，亦確仍為自白之陳述，則前開各次犯行，自皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均分別依該規定減輕其刑。

２、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之數量）予非孕婦之成年人，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如行為人符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。

查：⑴、被告於警詢時供稱本案販賣、轉讓、施用之第二級毒品甲基安非他命來源均為綽號「阿水」、「蟲蟲」之人，除進行指認外，亦提供渠等聯絡電話、住居所區域等資料予警方（Ｂ卷第17頁），而檢警循線於111年10月18日查緝案外人周有維（綽號「阿水」）、楊菁華（綽號「蟲蟲」）到案，有臺北市政府警察局文山第一分局112年2月23日北市警文一分刑字第112301 2306號函及所附刑事案件報告書、臺灣臺北地方檢察署112年3月6日甲○岡邦111偵19770號第0000000000號函存卷足參（Ｐ卷㈡第169至176、181頁），應認被告所為合於前揭規定，是被告就事實欄一所犯販賣第二級毒品罪共5罪、事實欄二所犯轉讓禁藥罪共2罪、事實欄三所犯施用第二級毒品罪，均合於前揭減刑規定，惟本院考量被告並未坦承全部犯行，且被告已販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命數次，並非單一、偶發之舉，且本案係員警監聽並持搜索票至被告居所查獲，認尚不宜免除其刑，而僅減輕其刑。

又依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，併予說明。

⑵、被告於警詢時雖供稱其持有如附表二編號1所示之大麻係「葉金龍」提供，惟未能提供該人具體之年籍或聯繫方式，尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，而無從依該規定減輕其刑。

３、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

刑法第59條定有明文。

此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

查被告就事實欄一、㈠至㈡、㈤所犯販賣第二級毒品共3罪，先依累犯加重其刑、再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑後，處斷刑之下限為3年5月，衡以被告否認此部分犯行，前揭刑度實無過重之情形；

而就事實欄一、㈢及㈣所犯販賣第二級毒品罪共2罪，先依累犯加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定減輕其刑後，處斷刑之下限為1年9月，與經加重減輕而得量處有期徒刑2月未滿之事實欄二所犯轉讓禁藥罪、事實欄三所犯之施用第二級毒品罪，均難認有何情輕法重之情形，被告本案所犯各罪，應均無刑法第59條之適用。

㈧、是被告就事實欄一、㈠至㈡、㈤所犯販賣第二級毒品共3罪、事實欄三所示之施用第二級毒品罪，均有刑法第47條、毒品危害防制條例第17條第1項之事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減；

就事實欄一、㈢及㈣所犯販賣第二級毒品罪共2罪、事實欄二所犯轉讓禁藥罪共2罪，均有刑法第47條、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之事由，應依刑法第71條第1項、第2項規定，先加後減並遞減之。

㈨、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策及宣導，明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟仍將之販賣他人以牟利；

且被告另知悉第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，卻將之轉讓與證人戊○○施用，擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，且被告自身亦有施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻，所為非但戕害自己身心，對社會治安亦存有潛在危害，所為應值非難；

參以本案被告售出或轉讓之毒品數量尚屬零星、小額之犯罪手段、所生損害；

佐以被告坦承部分犯行之犯罪後態度、且除前開構成累犯之前科外，尚有其他前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參（Ｐ卷㈢第211至235頁）；

暨衡酌被告自述高中肄業之智識程度、從事清潔員、點工出勤一日收入2,000元，已婚，有成年子女1名、未成年子女2名，須扶養未成年子女及照顧身體不好之父母之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就如附表一編號8至9所示得易科罰金之罪，各諭知易科罰金之折算標準。

㈩、本院並斟酌犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，就被告所犯如附表一編號1至5所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪、如附表一編號6至7所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，分別酌定應執行之刑。

三、沒收㈠、違禁物：被告為警查扣如附表二編號1、2所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，依序各含有第二級毒品大麻、甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局文山第一分局扣押物品清單2份、扣押物照片2張（Ｃ卷第325至329、333頁）、該中心111年6月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷足參（Ｃ卷第331頁），而如附表二編號1所示之包裝袋、編號2所示之吸食器具均已沾附毒品且無法完全析離，亦無析離之實益，均應視為第二級毒品，而與毒品本身依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

至於毒品因鑑驗消耗部分，業已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈡、供犯罪所用之物：１、扣案如附表二編號5所示之物，係被告犯事實欄一、㈠及㈡、㈤之販賣第二級毒品共3罪時聯繫證人己○○所用，屬供犯罪所用之物，有通聯譯文附卷為憑（Ａ卷第39至43頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

２、扣案如附表二編號3所示之物，則係被告犯事實欄施用第二級毒品分裝所用，亦屬供犯罪所用之物，經被告自承在案（Ｐ卷㈢第268頁），應依刑法第38條第2項規定沒收。

３、至扣案如附表二編號4所示之物，尚難認與本案犯行有涉，爰不予宣告沒收。

㈢、犯罪所得：被告就事實欄一、㈡所為之販賣第二級毒品犯行，單獨取得此部分價金；

被告與共同被告陳森濠就事實欄一、㈠、㈢至㈤所為共4次共同販賣第二級毒品犯行，共同取得此部分價金，均已認定如前。

而共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段之法理，應平均分擔（最高法院110年度台上字第1355號判決意旨參照），是被告與共同被告陳森濠就共同取得事實欄一、㈠、㈢至㈤所示之價金，依卷內資料並無明確分配約定，則依前開說明，渠等應就上開4次犯行之犯罪所得均平均分擔，是被告就事實欄一部分取得之犯罪所得總和為3,000元，均未扣案，而均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官凃永欽、戚瑛瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 解怡蕙

法 官 林奕宏

法 官 林志煌
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉亭均
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50,000,000元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣300,000元以下罰金。
附表一：（金額單位均為新臺幣）
編號 犯罪事實 主刑 犯罪所得金額 1 如事實欄一、㈠所示 廖怡茹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年叁月。
250元 2 如事實欄一、㈡所示 廖怡茹販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年叁月。
500元 3 如事實欄一、㈢所示 廖怡茹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
500元 4 如事實欄一、㈣所示 廖怡茹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。
1,250元 5 如事實欄一、㈤所示 廖怡茹共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
500元 6 如事實欄二、㈠所示 廖怡茹共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
無。
7 如事實欄二、㈡所示 廖怡茹共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
無。
8 如事實欄三所示 廖怡茹施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
無。
9 如事實欄四所示 廖怡茹持有第二級毒品，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
無。
附表二：
編號 項目 數量（驗餘淨重） 備註 1 含有大麻成分之深綠色乾燥碎片（含包裝袋1只） 1袋（0.1892公克） 2 沾附甲基安非他命之吸食器 1組 3 分裝袋 1批 4 智慧型手機(iPhone) 1支 IMEI:000000000000000；
無門號 5 智慧型手機(OPPO) 1支 IMEI:000000000000000；
門號：0000000000（即本案門號一） 卷宗對照表：
卷宗全稱 本判決所用簡稱 臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17056號卷 Ａ卷 臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17057號卷 Ｂ卷 臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第19770號卷 Ｃ卷 臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第1997號卷 Ｄ卷 臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第1998號卷 Ｅ卷 臺灣臺北地方法院111年度訴字第792號卷 Ｐ卷