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臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度易字第120號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鐘子倫
選任辯護人 姜智揚律師
吳哲毅律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第32638號)，本院判決如下：
主 文
鐘子倫犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附表一所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鐘子倫前於民國000年0月間，與游馥渝(原名：游馥瑜)合夥設立「32會所卡拉OK」(址設：臺北市○○區○○○路0段000巷00號1樓，下稱32會所），32會所平日之業務經營，則係由游馥渝負責執行。
嗣二人因故發生齟齬，鐘子倫竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之單一犯意，於000年00月00日下午某時起至同年月23日晚上某時止之期間，接續2次前往32會所竊取游馥渝所管領如附表一所示供32會所營業用之生財器具、客人寄放之酒類與收銀機內之現金等物品，並於得手後離去現場。
嗣游馥瑜於同年12月17日返回上址卡拉OK店內，發現如附表一所示之物均不翼而飛，經報警處理後，而循線查悉上情。
二、案經游馥瑜訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鐘子倫與其辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力(見本院卷(一)第60頁)，且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與待證事實有關連性，故依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於事實欄所載之時、地，接續2次取走如附表一所示32會所營業用之生財器具、酒類與收銀機內之現金等情不諱(見審訴卷第55頁、本院卷(一)第58頁、卷(二)第184頁至第185頁)物品，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯以：32會所係我獨資成立，32會所內之裝潢、視聽設備與場地租金等費用，始終均由我自己出資支付，告訴人游馥渝只是我請來幫忙的，後來告訴人作假帳說32會所虧錢，我才去32會所內搬東西，因為如附表一所示32會所內之生財器具、現金等均為我所有，至於酒類部分則係我自己之收藏等語(見審訴卷第55頁、本院卷(一)第58頁、卷(二)第181頁至第185頁)；
被告之辯護人則提出辯護意旨略以：被告獨資經營32會所，被告自認如附表一所示之物品均為自己所有，故被告取走32會所內自己之物品，自無不法所有意圖，亦不構成竊盜等語(見審訴卷第54頁、本院卷(一)第58頁至第59頁、卷(二)第189頁至第190頁)。
經查：㈠32會所係於000年0月間開始營業，被告於000年00月00日下午某時起至同年月23日晚上某時止之期間，接續2次前往32會所取走如附表一所示供32會所營業用之生財器具、酒類與收銀機內之現金計新臺幣(下同)31,000元等物品一節，業據被告於警詢時、偵查時與本院審理中均自承不諱(見偵卷第10頁、第188頁、審訴卷第55頁、本院卷(一)第58頁、卷(二)第184頁至第185頁)，核與告訴人於警詢時、偵查中指述相符(見偵卷第15頁至第17頁、第188頁)。
此外並有32會所之頂讓協議書(見偵卷第213頁)、32會所營業場地之店/房屋租賃契約書(見偵卷第215頁)與承租卡拉OK視聽設備之商品租賃合約書(見偵卷第271頁至第278頁)各1份等在卷可資參佐，是此部分之事實，首堪認定。
㈡32會所係由被告與告訴人合夥出資成立，告訴人並在32會所負責現場之經營業務：⒈查證人即告訴人於本院審理中業結證以：當初要開32會所的時候，被告是說他要開，叫我去現場負責，所以我就找了一些裝潢、設計師做裝修，一開始被告有陸續支出約60萬元，但之後被告就沒有錢支付，因此32會所開幕前幾天，被告就口頭跟我說不然二人合夥經營，所以我才會願意墊錢，32會所開幕之後就都是我在管理，我要負責32會所的所有支出，包括酒商、房租、員工薪水、所有雜支，還要接待現場客人和做清潔工作，32會所一直在賠錢，虧損亦均係我在承擔，因為營業場所之租賃合約是我出面簽約的，裝修也是我找的，我不能不負這些責任，所以只能一直墊下去，被告除了一開始有出資約60萬元以外，並無支付其他費用，亦無參與現場經營等語明確(見本院卷(二)第80頁至第106頁)。
且經核證人即告訴人前開所證述之情節，亦與證人即出租32會所營業場地之王坤炳(原名：王大銘)於本院審理中所結證以：我出租32會所之營業場地時，係告訴人與我接洽跟簽約，之後租金也是我向告訴人收取，場地是現況點交給告訴人，在告訴人與我接洽之過程中，告訴人未曾提及32會所另有其他老闆，在我認知與租約有關之事宜，我就是找告訴人等語(見本院卷(二)第163頁至第172頁)；
以及證人即32會所內卡拉OK視聽設備出租業者潘彥豪於本院審理中所結證以：出租設備給32會所時，係告訴人負責與我聯繫簽約事宜，之後設備遭搬走，告訴人有說是被另一個股東拿走，告訴人並承諾會給我一個交代，我未見過被告，簽約過程亦未見被告有參與等語(見本院卷(二)第118頁至第124頁)均大致相符。
是足認關於32會所之成立與後續經營，告訴人自始至終均有積極主導並參與其事，且對外代表32會所與營業場地出租人、視聽設備業出租者簽約，其顯非僅係一單純之受雇者或在場幫忙之人。
⒉至被告固辯稱：32會所係我獨資設立，相關設備之購置費用與營業支出始終均由係我獨力負擔等語，然被告於本院審理中亦自承以：我前後總共出資約50多萬元，錢是分次給的等情不諱(件本院卷(二)第182頁)。
本院再參以證人即告訴人於本院審理中所證述以：32會所之頂讓費250,000元、押租金170,000元，第一個月房租85,000元，以上合計就要50餘萬元，之後不夠的費用包括視聽設備租金每月20,000元(之後提高到22,000元)等，都是我自己支付的等語(見本院卷(二)第102頁至第104頁)，可知被告前開所出資之50餘萬元，於支付32會所之頂讓費、押租金與第一期租金後已所剩無幾，顯不足以支應32會所於設立或營業上其他所必需，諸如：裝潢、進貨、水電費與員工薪資等相關費用。
從而被告所辯32會所係自己全額出資並獨資經營等節是否可採，已不無疑義。
另本院再審諸卷內32會所之頂讓協議書(見偵卷第213頁)、32會所營業場地之店/房屋租賃契約書(見偵卷第215頁)與承租卡拉OK視聽設備之商品租賃合約書(見偵卷第271頁至第278頁)上，其出名與頂讓方或出租方簽約之人均係告訴人；
併參以被告於109年7月19日所傳送予告訴人簡訊之意旨，被告自承告訴人對32會所「有發言權」(見偵卷第225頁該簡訊內容之翻拍照片)，以及卷內告訴人所提出其為支付32會所設立與營業相關費用，而自名下銀行帳戶匯款予往來廠商之憑證單據影本(見偵卷第253頁至第265頁)等相關事證，更足可認定證人即告訴人前揭所證述以：32會所開幕前幾天，被告就跟我約定說不然二人合夥經營等情節，應屬信實有徵，且顯較被告之供述可採。
⒊準此，本院綜合上開等事證以觀，堪認告訴人對32會所之經營，明顯超出被告所辯稱單純幫忙與招攬客人之程度，而係已居於在現場負責綜理日常業務並負擔盈虧成敗之地位。
衡諸常情，倘告訴人僅係單純在32會所幫忙，則其何以甘願在前開等攸關32會所經營之契約書上出名簽署以負擔責任，並繼續墊付32會所之相關營業費用。
是更足徵被告與告訴人間就共同出資成立32會所，同時由告訴人在32會所負責現場經營業務一事，彼此已達高度共識，而成立合夥關係。
故縱使被告與告訴人間未曾訂立任何書面之合夥契約，並就雙方具體之權利義務關係為細部約定，然依民法第153條第1項、第2項等規定之意旨，此仍無礙於雙方合夥關係之成立，此當屬至為灼然。
㈢如附表一所示之物於被告與告訴人間合夥關係終止清算完結前，均係由告訴人單獨管領中，被告未經取得告訴人同意即擅自將如附表一所示之物取走，其主觀上應有不法所有之意圖：⒈查如附表一所示編號1至編號17之視聽設備、附表編號18所示收銀機內之現金31,000元與附表編號19所示之監視設備等物，於本件案發時均係在32會所內，此已查明認定如上。
另如附表編號19與編號20所示之威士忌酒類，則係證人即32會所之顧客王興華與王伯鈞二人分別自行購買，並均寄放在32會所內等節，亦經該2名證人於偵查中結證明確(見偵卷第285頁至第287頁)。
本院審諸告訴人既係在32會所負責現場業務經營之人(此已詳如上述)，則告訴人自為附表一所示物品之管領權人。
至被告雖亦為32會所之合夥人，對合夥財產居於公同共有人之地位，然據證人王坤炳於本院審理中結證以：32會所之營業場地其只有租給告訴人，被告曾打電話向其索取大門鑰匙，其當下予以拒絕，因為房子是告訴人租的等語(見本院卷(二)第163頁至第164頁、第169頁)，可見被告並未持有32會所之大門鑰匙，在32會所未對外營業時間，無法任意進出32會所，故32會所內如附表一所示營業用之生財器具、客人寄放之酒類與收銀機內之現金等物品，均係由告訴人單獨管領，被告並無任何管領權限，亦堪認定。
⒉按未經公同共有人全體之同意，擅自取走公同共有物，自已侵害其他公同共有人之所有權，且被告主觀上有為自己不法之所有意圖甚明，並應構成竊盜罪無疑(最高法院51年度台上字第685號判決意旨參照)。
是以，被告在其與告訴人合夥關係尚存續期間，合夥財產既未清算完畢，即應屬合夥人公同共有財產，任何人均不得據為己有。
再按，竊盜罪之保護法益為所有權人或持有人之財產監督權。
又刑法竊盜罪之成立，客觀上須有乘人不知，將他人支配下之物，移歸自己實力支配之下之竊取行為，主觀上除須基於竊盜目的而為竊取行為外，尚須行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，如其目的並無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符，而竊盜罪所竊取之物，不宜單純以民法上所有權之歸屬為判斷被告是否有不法之意圖(最高法院77年度台上字第1610號判決意旨參照)。
亦即，竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位利益之主觀心態，亦即行為人認知自己取物行為牴觸法律對於財產利益之分配。
至「所有意圖」，則指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配，而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，即行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體之支配關係，而使自己對於客體處於類似所有人之地位。
而行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外之客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷。
查被告未經取得32會所其他合夥人即告訴人之同意，即擅自於事實欄所載之時、地，接續2次取走如附表一所示由告訴人所管領，供32會所營業用之生財器具、酒類與收銀機內之現金等物品一節，既已查明認定如上。
則被告為圖自己之個人不法利益，而擅自取用如附表一所示之物品，並藉此破壞、排除告訴人對該等物品之持有地位，其主觀上自應具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明。
二、綜上，本件事證明確，被告及辯護人所辯，均不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪： ㈠按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪。
惟竊盜罪與業務侵占罪，於侵害法益、不法意圖、侵害物品等構成要件均有罪質上之共通性，自可依據刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條(最高法院19年上字第 1673號、臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第797號等裁判意旨參照)。
又按，刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。
而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。
檢察官對被告以竊盜罪提起公訴，而原判決變更檢察官起訴之法條，改判論處業務上侵占罪刑，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍(最高法院88年度臺非字第300號判決意旨參照)。
查本件公訴意旨雖認：被告於事實欄所載之時、地，以一行為侵占如附表一編號18所示收銀機內之現金31,000元，以及竊取如附表一所示除編號18以外之其他物品，兩罪構成想像競合關係等語(見本院卷(二)第140頁至第141頁、第162頁)。
然被告於事實欄所載之時、地，接續2次擅自取走如附表一所示供32會所營業用之生財器具、酒類與收銀機內之現金31,000元，且該等物品當時均由告訴人單獨支配管領中一節，已認定如上。
是以被告對如附表一所示之物品本無任何持有關係存在，其擅自取走該等物品後據為己用，亦核與刑法侵占罪之構成要件有間，而應僅成立刑法之竊盜罪，故公訴意旨認被告就上揭現金31,000元之部分係觸犯刑法侵占罪，尚有未洽。
惟依前開說明，該二罪間之基本事實同一。
再者，本案之爭點，係被告主觀上不法所有意圖之有無，而被告與辯護人於本件審理中，亦已就該不法所有意圖有無之部分進行充分辯論，應認被告訴訟上之防禦權已獲完整保障。
故就前揭犯罪事實中附表一編號18所示之物部分，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
又被告基於單一竊盜犯意，於事實欄所載之時、地，先後2次擅取如附表一所示各該物品之行為，均侵害同一財產監督法益，且行為地點相同，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為適當，是參諸上開說明，應認定為接續犯，而僅論以一罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法方式解決與告訴人間之財務糾紛，竟擅自竊取告訴人所管領如附表一所示之物品，侵害他人財產法益，所為實有不該，復衡酌被告始終否認犯行，且迄未與告訴人達成和解或賠償其損失之犯後態度，並考量依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷(二)第197至第201頁)之記載，被告前有因妨害自由等案件，而經法院判處罪刑，復有因違反毒品危害防制條例等案件，而由該管檢察官予以緩起訴處分等紀錄，足見其素行並非甚佳，兼衡被告於本院審理時所自陳以：高中畢業、目前經營醫療美容、診所、度假山莊等事業，月收入約400餘萬元，家中有父母，無需扶養他人等學經歷、工作情形與家庭生活經濟狀況(見本院卷(二)第186頁至第187頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、所竊財物價值與告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查被告就本案犯行竊得如附表一所示之物，此業經認定如上，則該等物品自屬被告之犯罪所得，既未扣案，復未實際合法發還或賠償告訴人，且本件核其情節亦無過苛調節條款之適用，故應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、不另為無罪之諭知： 本件公訴意旨另以：被告於事實欄所載之時、地，接續2次所竊得32會所內之物品中，尚包括如附表二所示50吋液晶電視機(含壁掛架)與威士忌酒類等物品等語。
然被告於本院審理中，堅詞否認有竊取如附表二所示之物品，並辯以：伊前往32會所拿取物品時，50吋液晶電視機已不在現場，威士忌酒類則本係伊自己所有之收藏等語(見本院卷(一)第58頁、本院卷(二)第184頁)。
經查，證人王坤炳於本院審理中結證以：出租32會所營業場地時是現況點交，就是開門看一看現狀後就點交，沒有逐一清點，印象中現場有沙發、裝潢、冷氣，其餘沒印象了等語(見本院卷(二)第169頁至第170頁)，另證人潘彥豪於本院審理中則結證以：我去拆視聽設備時，告訴人跟我說被股東搬走了等語(見本院卷(二)第121頁)。
從而本院審諸依證人王坤炳之證述，尚無法確認32會所場地於出租點交時，其內是否裝設有前開50吋液晶電視機(含壁掛架)，而證人潘彥豪前揭所證述之內容，亦僅係該證人自告訴人處所獲悉之傳聞，其本質與告訴人之片面指述無異。
故公訴意旨於此部分所指，除告訴人之單一指述外，卷內並無其他充足之補強證據資為憑佐，自難逕為不利被告之認定。
因此，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，尚無由認被告於本件竊盜犯行之際，有同時竊得如附表二所示之物，故如附表二所示之部分，本應為無罪之諭知，惟該部分倘成立犯罪，與前揭本案認定成立犯罪之部分，有接續犯之實質上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 張谷瑛
法 官 吳家桐
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 品名(均新臺幣) 廠 牌 數量 1 弘音揚聲電腦伴唱機（含遙器控器） 弘音與揚聲 3台 2 金嗓電腦伴唱機（含遙器控器） 金嗓 3台 3 JS-W1日文電腦伴唱機（含遙器控器） JOYSOUND 1台 3 JR-100S日文電腦PDA（含充電座） JOYSOUND 2台 5 K-95無線電麥克風（MIC*4支） CALSWE 2組 6 WT-5000紅外線麥克風（MIC*4支） BMB 2組 7 DA-X2擴大機 BMB 3台 8 40吋液晶電視機（含壁掛架） 聲寶 3台 9 37吋液晶電視機（含壁掛架） 奇美 1台 10 CS-S26V喇叭（含喇叭吊架） BMB 1對 11 CS-161V喇叭（含喇叭吊架） BMB 1對 12 CS-530喇叭（含喇叭吊架） AvHero 1對 13 3號充電電池座 BMB 2個 14 影像分配器 BMB 1台 15 DVD放影機（含遙器控器） Dennys 1台 16 日語歌曲早見表 BMB 2本 17 國台語歌曲早見表 BMB 8本 18 收銀機內之現金31,000元 無 19 監視設備(包括螢幕、主機、硬碟及4個鏡頭，共價值24,000元) 不詳 1套 20 證人王興華所寄放由告訴人管領之威士忌 蘇格登 3瓶 21 證人王伯鈞所寄放由告訴人管領之威士忌 約翰走路藍牌 1瓶
附表二：
編號 品 名 廠 牌 數量 1 50吋液晶電視機（含壁掛架） 聲寶 1台 2 大摩12年威士忌 無 4瓶 3 皇家禮炮21年威士忌 無 2瓶 4 格蘭利威13年威士忌 無 7瓶
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