臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,112,訴,1583,20240726,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1583號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 盧心豪


選任辯護人 許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第28447號、第34757號），本院判決如下：

主 文

盧心豪犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、盧心豪明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟為供己施用，基於製造第二級毒品之犯意，於民國111年8月至9月之期間某日，在臺北市信義區某夜店內，自真實姓名、年籍不詳之人無償受贈2顆大麻種子，並於同年11月20日至000年0月00日下午2時許為警查獲前之期間，以其新北市○○區○○路0段000號6樓之住處作為栽種大麻場所，利用如附表編號2至11所示之物作為栽種大麻之設備、器具及記載大麻栽種歷程之用，將大麻種子種入盆栽土壤內定期澆水、施肥、控制光照、調整水質及溫度，以土耕法方式栽種，除其中大麻種子1顆未出芽以致栽種未果而遭丟棄外，成功栽種大麻種子1顆，出芽並長成如附表編號1所示大麻植株，並著手將大麻植株葉片晾乾收成，欲待其乾燥後製成達於可供人施用程度供己施用，惟因故未達乾燥而可供人施用或易於施用之程度。

嗣為警於000年0月00日下午2時許，持本院核發之搜索票，至前開住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而製造未遂。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院審判程序明白表示同意作為證據（見本院卷第81至83頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

二、本判決其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由被告盧心豪固坦承為供自己施用，而為上開栽種大麻行為，惟矢口否認有何製造第二級毒品之犯行，辯稱：我在網路上學習如何種植大麻時，得知大麻採收週期時間，所以預先在手機筆記寫上「晾乾收成」，以提醒我自己收成時間，但因為我種不好，所以實際上根本沒有為晾乾收成之行為等語。

經查：㈠被告於上開時、地，自真實姓名、年籍不詳之人無償受贈2顆大麻種子而持有之，復於上開期間，以其上址住處作為栽種大麻作物場所，利用如附表編號2至11所示之物作為栽種大麻之設備、器具及記載大麻栽種歷程之用，將大麻種子種入盆栽土壤內定期澆水、施肥、控制光照、調整水質及溫度，以土耕法方式栽種，除其中大麻種子1顆未種植成功並已丟棄外，已成功栽種大麻種子1顆，出芽並長成如附表編號1所示大麻植株，嗣員警於000年0月00日下午2時許，持本院核發之搜索票，至被告前開住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱(見偵28447號卷第6至7頁、第40至41頁、本院卷第118至119頁、第121頁），並有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案物照片、扣案手機內記事本截圖照片及扣案如附表所示之物可證(見偵28447號卷第11至12頁、第15至21頁、第35頁），且扣案如附表編號1之大麻植株經送鑑定，鑑定結果確含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月17日調科壹字第11223916570號鑑定書可稽(見偵28447號卷第65頁），上揭事實，足堪認定。

㈡被告確已著手製造第二級毒品大麻之行為，但僅屬製造第二級毒品未遂階段⒈毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為(最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

又大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備，故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一(最高法院110年度台上字第5482號判決意旨參照）。

至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖因毒品種類、製程及方式不同，或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂(最高法院113年度台上字第2468號判決意旨參照）。

⒉依被告使用扣案手機之記事功能所為本案大麻栽種歷程之紀錄(下稱本案紀錄）以觀，除細心按日記載施肥、澆水、克隆(即嫁接）、殺蟲等項，並清楚記載「5/17 澆水 EC 830 PH6 左右 克隆3顆 晾乾收成」等旨，此有上開手機畫面翻拍照片可佐(見偵28447號卷第12頁），足證被告確係按實際種植現況而為記載，從而，其確有著手將大麻植株葉片晾乾收成之行為，依前揭說明，被告確已著手為製造第二級毒品之行為無訛。

惟本案並未扣得被告晾乾收成之大麻葉片，則該等大麻葉片之乾燥狀態是否已達到足供人施用或易於施用之程度乙節，卷內尚無事證可證明之，基於有疑唯利被告原則，僅得認被告晾乾收成之大麻葉片，尚未達足供人施用或易於施用之程度，而僅為製造第二級毒品未遂之程度。

⒊被告固以上詞置辯，惟據本案紀錄整體內容觀之，被告係自大麻種子000年00月00日下土栽種時起至112年7月21日止，持續約8個月無間斷、詳細地紀錄其栽種大麻之過程，包含下土、施肥(含肥料種類、用量）、澆水(含澆水位置、用量）、殺蟲、換盆及嫁接(即本案紀錄所載之「克隆」）等事項(見偵28447號卷第11至12頁），且其於本院審理時自承：本案紀錄上所載之下土、澆水、施肥、性特徵出現、做低壓訓練、換盆、洗碗精殺蟲、克隆、用克隆膠、開花區施肥澆水、克隆三株剪頂部等內容，均係照當時實際栽種之時程所記載等語(見本院卷第119頁），顯見本案紀錄全部內容確與被告實際行為相符，否則被告何以能憑空捏造如此詳實且長達約8個月時程之大麻種植紀錄。

再者，被告於本院審理時亦供承：本案紀錄中112年5月19日所載內容，確實係5月19日當天所記載等語(見本院卷第120頁），則倘本案紀錄所載112年5月17日「晾乾收成」等內容係被告預先記載之，而以被告對本案紀錄製作之詳細、用心程度，及被告於112年5月17日起至為警查獲時止，仍可持續不間斷據實記載大麻栽種過程等情，可見被告有充足之能力及時間，依其製作本案紀錄之詳實記載慣性，刪除上開5月17日之「晾乾收成」等內容，以符合實際情形，然被告並未刪除該紀錄，足證被告確有為「晾乾收成」之行為無誤。

是被告上開所辯，要難採信。

⒋辯護人另辯稱：本案紀錄記載非常多「克隆」之字句，估算其量大約有嫁接20株，然本案僅在現場查扣到1株大麻植株，可見本案紀錄並非全數如實記載，又本案未查扣到大麻成品及剪裁、烘乾大麻工具，被告驗尿報告亦未呈大麻代謝物陽性反應，則被告應未有晾乾收成大麻之製造行為云云。

惟被告於本院審理時已自承：本案紀錄內關於「克隆(即嫁接）」之記載，均係依當時栽種情形所為等語(見本院卷第119頁），是辯護人上開所辯，要與被告所述不同，洵無可採。

又將大麻植株葉片晾乾收成之行為，本即可透過徒手摘取葉片、自然光晾曬方式為之，本院亦未認被告已達完成製造第二級毒品大麻成品之階段，則縱令本案未查扣到大麻成品及剪裁、烘乾大麻工具，或被告驗尿報告未呈大麻代謝物陽性反應，仍無從為被告有利之認定。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。

被告持有大麻種子、意圖供自己施用、供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡檢察官固當庭更正認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌，且被告意圖供自己施用、製造毒品之用而栽種大麻之行為，為其製造大麻之行為所吸收，不另論罪等語(見本院卷第111至112頁），然被告本案僅屬製造第二級毒品未遂程度，上開公訴意旨容有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是本案毋庸變更起訴法條。

㈢被告自111年8月、9月之期間某日起至112年7月25日為警查獲止，接續持有大麻種子、栽種大麻及著手製造大麻毒品等行為，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。

㈣刑之減輕事由⒈被告已著手於製造第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

再者，製造第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為無期徒刑或10年以上有期徒刑，惟同為製造第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，依其製造毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

查被告本案製造第二級毒品犯行，固值非難，然其目的係為供自己施用，且本案查獲之大麻植株僅1株，此與製造第二級毒品之大盤、中盤及小盤毒梟均不能相提並論，其犯罪情節實較輕微，惡性實非重大，所造成危害社會之程度亦非嚴重，縱依前述未遂犯規定而減輕其刑後，刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟栽種、製造大麻，所為實屬不該。

惟念被告坦承栽種大麻之犯行，且其於本案案發前尚無經法院論罪科刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽(見本院卷第15至16頁），兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、工作及家庭經濟狀況（見本院卷第122頁），暨犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

至被告及其辯護人雖為被告緩刑宣告之請求，然本案被告所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條緩刑規定之要件未合，本院自無從對被告為緩刑之宣告，併予說明。

三、沒收㈠按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。

大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。

大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。

㈡查扣案附表編號1所示植株，雖均經檢出第二級毒品大麻成分，業如前述，然尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，而與附表編號1至11所示之物均係被告所有，且供製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供承在卷(見本院卷第79頁、第117頁），除因鑑驗耗盡之大麻原料業已滅失外，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 蘇宏杰
法 官 吳旻靜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣案物名稱 數量 1 大麻植株 1株 2 植物生長燈 1組 3 電風扇 1臺 4 延長線 1組 5 肥料 3瓶 6 土壤檢測計 1支 7 水質檢測計 1支 8 植物帳 1組 9 排風扇 1組 10 筆記 1紙 11 黑色iPhone XR行動電話 (IMEI碼：000000000000000號） 1支(含門號0000000000號SIM卡1張）