臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,112,訴,893,20240826,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第893號
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  楊博閔



指定辯護人  本院公設辯護人許文哲 
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18449號），本院判決如下：
主  文
楊博閔販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。
扣案如附表編號一及二所示之物均沒收銷燬。
扣案如附表編號四所示之物沒收。
事  實

一、楊博閔知悉甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，自民國112年4月4日某時許起，在交友軟體Grindr（下稱Grindr）上以「可調 不陪玩」作為暱稱，藉此散布販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局頭前所員警於同日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂於112年4月27日5時48分許佯裝買家，透過Grindr及通訊軟體Telegram（下稱Telegram）與楊博閔聯繫，雙方協議由員警以新臺幣（下同）6,500元之價格購買第二級毒品甲基安非他命2公克，並約定於112年5月4日晚間在臺北市○○區○○路0號前進行交易。

嗣楊博閔於同日23時17分許抵達臺北市○○區○○路0號前，與佯裝買家之員警進行交易，惟楊博閔向員警收取價金，並將上開第二級毒品甲基安非他命交與員警時，即經警表明身分而遭查獲，並為警當場扣得如附表所示之物，本案毒品交易則因員警自始欠缺購買之真意而未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告楊博閔及辯護人均同意有證據能力（本院112年度訴字第893號卷〔下稱本院卷〕第42頁），而檢察官雖未明示同意，然其迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第165、171至172頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資料亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第18449號卷〔下稱偵卷〕第23至29、110頁、本院卷第40至41、164頁），並有新北市政府警察局新莊分局頭前所員警職務報告（偵卷第39至40頁）、被告之Grindr帳號擷取圖片（偵卷第74頁）、被告與佯裝買家員警間之Grindr及Telegram對話紀錄擷取圖片及譯文（偵卷第63至70、76至81頁）、查獲被告之現場照片（偵卷第71至74頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第41至45頁）、臺北榮民總醫院112年5月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第125頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意（最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照）。

查被告本案預計販賣之第二級毒品甲基安非他命，係以1公克3,000元之價格購入，而被告與佯裝買家之員警則係洽定以6,500元交易2公克之第二級毒品甲基安非他命等節，業據被告坦認在卷（本院卷第41頁），並有被告與佯裝買家員警間之Grindr對話紀錄擷取圖片及譯文附卷可參（偵卷第63、76頁），足見被告遂行本案販賣第二級毒品犯行時，原先係預計從中賺取500元之價差，且被告與佯裝買家之員警商議本案毒品交易事宜時，曾向員警傳送「我只是賺個外快而已」之訊息，此有前揭對話紀錄擷取圖片及譯文存卷可佐，由此益徵被告實行本案販賣第二級毒品未遂犯行時，主觀上具有牟取利益之營利意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、刑之減輕事由１、被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因佯裝買家之員警自始即欠缺購買毒品之真意，故其行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕其刑。

２、再者，被告於警詢、偵查及本院審理中均自白其本案販賣第二級毒品未遂之犯行，是就被告本案犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

３、又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言；

所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，則須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第1172號判決意旨參照）。

經查：

⑴、被告於警詢中雖供明其本案預計販賣之第二級毒品甲基安非他命來源，並具體指明該人之真實姓名年籍（偵卷第33頁），然經本院多次函詢新北市政府警察局新莊分局，關於偵辦該名毒品上游之偵辦進度，綜據該分局歷次函覆內容略以：經調閱被告供稱其與毒品上游交易地點之監視器錄影畫面後，發現此部分事證與被告所述相符，惟本分局仍正積極查緝該名毒品上游之行蹤，俟追緝到案後，再就此部分移送地方檢察署偵辦等旨，此有新北市政府警察局新莊分局112年9月15日新北警莊刑字第1124025742號函暨所附員警職務報告（本院卷第93至95頁）、112年12月21日新北警莊刑字第1124055194號函暨所附員警職務報告（本院卷第107至109頁）、113年4月12日新北警莊刑字第1133948412號函暨所附員警職務報告（本院卷第123至125頁）、113年6月12日新北警莊刑字第1133964588號函暨所附員警職務報告（本院卷第157至159頁）附卷可參，是依上可知，新北市政府警察局新莊分局已就被告供稱其與毒品上游之交易地點進行初步查證，然迄今仍因無法追緝被告所供稱之毒品上游到案，而未能有進一步之偵辦成果，是尚難認偵查機關已因被告之供述而「確實」查獲被告所供稱之毒品上游涉犯轉讓或販賣毒品罪嫌。

從而，被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用。

⑵、至辯護人雖為被告辯護稱：依照新北市政府警察局新莊分局所函覆之函文顯示，被告所供出之毒品上游業經地方檢察署發布通緝，請參考最高法院113年度台上字第1219號判決意旨，從寬認定被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之減免其刑要件等語（本院卷第171頁）。

惟查，觀諸辯護人所舉之上開最高法院裁判，該裁判雖於判決理由內敘明「……是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無『查獲』之事……」等旨，惟該裁判仍同時強調事實審法院應依據「現有並堪信非屬無稽之證據」認定有無查獲毒品上游之事實。

而於本案中，被告雖曾於偵查中提供其與毒品上游間之對話紀錄擷取圖片（偵卷第81頁），然於該對話中，僅見被告曾向對方傳送「我中午前要在一件」之訊息，並未有其他明白顯露其等談話內容係涉及毒品交易之字句，而被告所傳送之上揭訊息是否即代表其係欲向對方拿取毒品之意，仍必須待被告所供稱之毒品上游到案並對於前開訊息進行解釋，再由法院依據論理法則及經驗法則認定該毒品上游所為之辯詞可否採信後，始能判斷該名嫌疑人是否確曾提供毒品予被告。

從而，本院認依據現存卷內證據資料，尚難認定目前已因被告供出毒品來源而查獲其毒品上游，故辯護人以上揭辯護意旨為被告辯護，要難憑採。

４、另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，被告預計販賣第二級毒品甲基安非他命予佯裝買家之員警，所為雖有可責，然衡諸被告於警詢、偵查及本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，且被告本案犯行預計販賣之第二級毒品甲基安非他命數量僅有2公克，足見被告本案販賣第二級毒品未遂犯行預計販賣之毒品數量非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，誠屬重刑，縱依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，被告本案販賣第二級毒品未遂犯行仍須量處有期徒刑2年6月以上之刑度，與被告之犯罪情狀與情節相衡，仍有情輕法重之憾，而足以引起一般同情，是就被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，爰依刑法第59條減輕其刑。

５、被告本案犯行，同時合於上開多種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，依法遞減輕之。

二、科刑

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉依法不得販賣第二級毒品甲基安非他命，竟仍無視國家防制毒品危害之禁令，為牟利而販賣第二級毒品，擴張毒害，所為殊值非難，復考量被告坦承犯行之犯後態度，併衡酌被告本案犯行原先預計販賣之毒品數量，兼衡被告前曾因竊盜案件經法院判決有罪確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（本院卷第179頁），暨被告於本院審理程序中自述大學畢業之智識程度，入監前為農夫、年收入150萬元、無須扶養他人之家庭經濟情況（本院卷第170頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本院審酌被告遂行本案販賣第二級毒品未遂犯行，行為雖有不當，然被告犯後坦認犯行，顯已有悔改之意，且參諸前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前除曾因竊盜案件經法院判處罰金刑確定外，並無其他經法院判決有罪之前案紀錄，足認被告素行尚可，是本院綜合一切情狀後，認被告歷經此次偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。

又本院雖認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，然為使被告日後戒慎警惕，應有課予被告履行一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命其於判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示之義務勞務，及接受如主文所示之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間內付保護管束。

而上開負擔乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

肆、沒收

一、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表編號1及2所示之物，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等節，有臺北榮民總醫院112年5月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第125頁）、扣案物品照片（本院卷第77至80頁）在卷可參，且被告於警詢中亦坦認上開物品係其遂行本案販賣第二級毒品未遂犯行時交付員警之毒品（偵卷第25頁），是揆諸前揭規定，前揭物品自應於本案宣告沒收銷燬。

而包裝上開物品之包裝袋，因依現行之鑑驗方法，並無法將該等包裝袋上殘留之微量第二級毒品甲基安非他命與該等包裝袋析離，亦無析離之必要及實益，是亦應依前揭規定，將包裝上開物品之包裝袋視同毒品，一併於本案宣告沒收銷燬。

二、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。

查扣案如附表編號4所示之物，係被告供作與本案喬裝買家之員警聯絡本案毒品交易事宜時所使用等情，業據被告供陳明確（本院卷第41頁），並有前揭行動電話頁面擷取圖片附卷可憑（偵卷第80頁），足認上開物品具有輔助被告遂行本案犯行之效用，而屬供被告犯本案犯行所用之物，應依上開規定宣告沒收。

三、至扣案如附表編號3所示之物，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，亦檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等節，有臺北榮民總醫院112年5月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案物品照片（本院卷第81至82頁）存卷足按，惟被告於本院審理中供稱：前揭物品係供我自己施用等語（本院卷第169至170頁），是該扣案物既與其本案犯行無涉，自不予以於本案宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
刑事第九庭  審判長法 官  王筱寧
法 官  吳家桐
法 官  黃柏家
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                    書記官  蘇瑩琪
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
附表：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
編號
名稱
數量
備註
一
含第二級毒品甲基
1包
外觀黏貼「編號1」之標籤
安非他命成分之白
色或透明晶體（含
無法析離微量第二
級毒品甲基安非他
命之包裝袋）
（本院卷第77至78頁）
二
含第二級毒品甲基
安非他命成分之白
色或透明晶體（含
無法析離微量第二
級毒品甲基安非他
命之包裝袋）
1包
外觀黏貼「編號2」之標籤
（本院卷第79至80頁）
三
含第二級毒品甲基
安非他命成分之白
色或透明晶體（含
無法析離微量第二
級毒品甲基安非他
命之包裝袋）
1包
外觀黏貼「編號3」之標籤
（本院卷第81至82頁）
四
行動電話
1支
廠牌：APPLE，型號：iPhone
13 ，顏色：黑色，IMEI ：
000000000000000
(續上頁)