臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,113,訴,468,20240726,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第468號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡為國





公設辯護人 沈芳萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9064號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月。

未扣案如附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係經行政院衛生福利部公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：

（一）基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於民國112年9月17日晚間10時19分許，在其位於新北市○○區○○路00巷00號2樓住處內，無償提供甲基安非他命0.1至0.2公克予甲○○施用，以此方式轉讓甲基安非他命1次。

（二）基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於112年10月3日晚間9時13分許，在其位於新北市○○區○○路00巷00號2樓住處內，無償提供甲基安非他命0.1至0.2公克予甲○○施用，以此方式轉讓甲基安非他命1次。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

經查，證人甲○○於司法警察前所為之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，今被告及辯護人既爭執此部分證據能力（見訴卷第57-58頁），而證人甲○○於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌證人甲○○於司法警察前所為陳述作成之狀況，且與本院審理時之證述相較，非具有除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之「必要性」，是證人甲○○於司法警察前所為證述，對被告而言即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

而證人甲○○於偵查中經具結而為證述，嗣於審判中經本院傳喚到庭，賦予被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延至審判中確保，復經本院審酌證人甲○○於偵查中證述作成時之外在環境及情況，並無證據證明有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或係在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，從而，依前揭法條規定，證人甲○○於偵查中向檢察官所為證述，自有證據能力。

三、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見訴卷第57-58頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見訴卷第59-61、143頁），並有被告與證人甲○○間通訊軟體Line對話紀錄截圖（見偵卷第73-109、119-126頁）、監視器錄影畫面截圖（見偵卷第74、120-122頁）、被告及證人甲○○手機基地台位置查詢單（見偵卷第111-117、127-134頁）在卷可證，核與證人甲○○於偵查及本院審理中所證其確有於事實欄一、（一）、（二）所示時間前往被告上開住處等情相符（見偵卷第206頁，訴卷第122-123頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

（二）起訴書雖認被告就事實欄一、（一）、（二）部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟經被告所否認，並辯稱：我承認有在上開時間、地點拿甲基安非他命給證人甲○○施用，這兩天我們是一起施用，但我沒有跟證人甲○○拿錢等語；

辯護人則為被告利益辯稱：事實欄一、（一）部分，證人甲○○就其當天有無以現金或匯款方式給付被告毒品價款，前後證述不一，於審理中更證稱其無法判斷該次是否確有拿到毒品，是其此部分證述內容，顯非可信；

事實欄一、（二）部分，依被告與證人甲○○間通訊軟體Line對話紀錄內容可知，證人甲○○當天前往被告住處時身上並無足夠現金購買毒品，然其在離開被告住處後身上卻有現金新臺幣（下同）2,000元可供存入被告帳戶，足認該筆現金確係被告委託證人甲○○代其存入個人帳戶所用，並非證人甲○○之購毒價款等語。

而按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。

而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩（最高法院109年度台上字第1506號判決意旨參照）。

經查：1.關於事實欄一、（一）部分：⑴證人甲○○固於偵查中證稱：我在112年9月17日晚間8時40分左右，有去新店秀山路被告住處的2樓，跟他買1公克2,000元的安非他命等語（見偵卷第206頁），並於本院審理中證稱：我確定該次112年9月17日當天有跟被告完成交易，用2,000元購買1公克安非他命等語（見訴卷第123頁），惟就該次毒品交易細節，細觀證人甲○○於本院審理中所證稱：「（問：112年9月17日，當天你有無跟被告用2,000元的價格購買1公克的安非他命？）我都是匯錢給他，我們在Line裡面都是用匯錢的」、「（問：剛才檢察官有詢問你，112年9月17日，你說跟被告買安非他命，你一下子說是用匯款的，一下子又說用現金，到底是用什麼樣的方式？）有時候是用現金，有時候用匯款的，9月17日我不知道」、「（問：被告之前在警詢時說9月17日那一天，是你要拿毒品，他當天幫你找藥頭，但是沒有找到藥頭，所以那天沒有拿到毒品，你就離開了，被告所述是否實在？）對。

（問：是9月17日，但你剛回答檢察官有，你那天有拿到，你還有拿錢給他？）這個已經混在一起，日期我不知道」、「（問：……你能否確認你每一次到被告住處的時候，是否都有拿到毒品？）有一兩次沒有。

（問：你能否確認哪次有拿到，哪次沒有拿到？）我沒辦法確定」、「（問：你現在有無辦法確定你那天是如何交錢的？）用現金吧」等語（見訴卷第122、128、134-138頁），經核證人甲○○就其於112年9月17日當天是否有向被告取得甲基安非他命、係以匯款或現金方式給付毒品價款予被告等節，前後所述顯不一致，自有瑕疵，已難遽信。

且證人甲○○雖於本院審理中證稱被告未曾請其施用第二級毒品甲基安非他命等語（見訴卷第127頁），然此亦與其先前於警詢中證述內容大相逕庭（見偵卷第49頁），證徵證人甲○○之證詞前後反覆，憑信性顯然較低，非可憑採。

則被告當日是否確有交付1公克甲基安非他命予證人甲○○，並向其收取價金2,000元乙節，即屬可疑。

⑵復觀諸當日被告與證人甲○○間通訊軟體Line對話紀錄內容，證人甲○○固曾於112年9月17日晚間8時41分傳送訊息：「酒（按即甲基安非他命）2000有嗎？」等語，向被告表示欲以2,000元購買甲基安非他命（見偵卷第77頁），惟被告嗣係回復：「我問問」、「我在問等下回你」、「您會很急嗎」、「我要跑很遠」、「等等我先拿 我的給您」、「我酒剩不多」、「等等叫你」等語（見偵卷第77-79頁），足見當時被告係因無法聯繫到上游毒品賣家，又見證人甲○○急用毒品，始將自己所有且「剩不多」之甲基安非他命提供予證人甲○○施用。

是被告及其辯護人辯稱當天被告係將自己所剩的微量毒品提供予證人甲○○等語，尚非全然無憑。

此外，卷內並無其他證據足證被告就該次轉讓行為確有向證人甲○○收取對價等獲利之情形，自難認被告此部分犯行確有營利意圖。

2.關於事實欄一、（二）部分：證人甲○○固於偵查中證稱：我在000年00月0日下午5時53分左右，有去新店秀山路被告住處的2樓，跟他買1公克2,000元的安非他命等語（見偵卷第206頁），並於本院審理中證稱：「（問：按照你所說的，你在112年10月3日當天，用2,000元的代價跟被告購買了安非他命，而且是用匯款的方式把2,000元的交易價格匯給被告，是否如此？）對。

（問：安非他命是1公克？）應該是」等語（見訴卷第124頁）。

然觀諸當日被告與證人甲○○間通訊軟體Line對話紀錄內容顯示：「（證人甲○○：）錢不夠買酒喝……錢夠了，再找你。

（被告：）了解。

想喝就來啊。

（證人甲○○：）下班後，再過去吧！（被告：）來的時候幫我買便當……幫我存500 謝謝。

……（證人甲○○：）錢不夠。

（被告：）300 能先存多少就多少。

（證人甲○○：）可以，但是便當錢不夠」等情（見偵卷第95-99頁），足見證人甲○○當日已先向被告表示「錢不夠買酒喝」，要等到「錢夠了，再找你」，嗣經被告邀請施用而在前往被告住處時，證人甲○○身上金錢尚不足以幫被告購買便當後，再協助被告存款300元，足認證人甲○○當時身上應無2,000元現金可供其向被告購買1公克之甲基安非他命。

是縱證人甲○○在離開被告住處後，旋於當日晚間9時30分許將2,000元存入被告個人帳戶等情，有雙方通訊軟體Line對話紀錄截圖及被告中國信託銀行帳戶交易明細在卷可參（見偵卷第99-101、141頁），承前所述，上開款項顯非證人甲○○欲給付予被告之當日購毒價款。

就此，被告及其辯護人辯稱該筆款項實際上是被告委託證人甲○○前往鄰近超商存入其個人帳戶使用等語，即非全然無憑。

此外，並無其他證據足證被告該次轉讓行為客觀上有向證人甲○○收取對價等獲利之情，自亦無從遽認被告此部分犯行有營利意圖。

3.從而，因卷內事證尚不足以證明被告上開犯行有向證人甲○○收取對價之行為或主觀上有營利意圖，依前開說明，自均難以販賣第二級毒品罪相繩。

（三）辯護人雖辯稱被告本案犯行應僅該當幫助施用第二級毒品云云，惟按受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人。

此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

經查，被告於112年9月17日晚間10時19分許，因無法聯繫到上游毒品賣家，又見證人甲○○急用毒品，始將自己所有之甲基安非他命在其住處提供予證人甲○○施用；

被告復於同年10月3日晚間9時13分許，因證人甲○○向其表示「錢不夠買酒喝」後，始邀請證人甲○○至其住處一同施用甲基安非他命等情，均如前述。

足見被告本案轉讓予證人甲○○施用之甲基安非他命，均係被告購入後，於上開時間、地點另行起意提供予證人甲○○施用，購入之初並非係受證人甲○○之委託，揆諸上開說明，自與幫助施用第二級毒品之情形有別。

是辯護人上開所辯，並非有據。

（四）綜上所述，本案被告二次轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；

又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

經查，本案被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人甲○○施用之犯行，轉讓數量均僅為0.1至0.2公克，卷內並無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上，復查無應依上開規定加重其刑之情事，是核被告就事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（二）復按藥事法第83條第1項轉讓禁藥甲基安非他命罪，係以甲基安非他命有償或無償交付予他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，同係以甲基安非他命有償交付予他人為部分之構成要件，二者所異者，乃前者係有償或無償，後者則僅係有償，但皆以甲基安非他命為客體，且二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性（最高法院97年度台上字第3640號判決意旨參照）。

公訴意旨雖認被告本案於上開時間、地點轉讓甲基安非他命予證人甲○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，固有未洽，惟依上開說明，因起訴書所載之犯罪事實與本院前揭所認定者，具有社會基本事實同一性，且經本院於審理時當庭諭知被告另可能涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條轉讓禁藥罪，而請檢察官、被告及辯護人一併辯論（見訴卷第144-145頁），自無礙於被告防禦權之行使，本院自得予以審究，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

（三）被告本案二次轉讓甲基安非他命之行為，既已依藥事法規定加以處罰，依法律適用完整性之法理，其轉讓前持有甲基安非他命之行為，自不能再行割裂適用而論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，附此敘明。

（四）被告就事實欄一、（一）、（二）所為二次轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定要旨參照）。

惟查，被告就本案二次轉讓禁藥之犯行，固於本院審理中坦承不諱（見訴卷第143頁），然被告前於112年11月18日及同年12月22日警詢中，均明確否認其有將甲基安非他命轉讓予證人甲○○之事實，有上開警詢筆錄在卷可參（見偵卷第19、26-27頁），自與前述「於偵查及歷次審判中均自白」之減刑規定不符。

是辯護人請求依上開規定予以減刑云云，自非有據。

（六）爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，仍無視政府向來嚴禁毒品之禁令，轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用，助長毒品流通，更毒害他人身心健康，所為應予非難。

衡酌被告犯後終能坦承犯行之態度，及其自述國中畢業之智識程度，案發時從事臨時工，目前另案在押，須扶養家中雙親之生活狀況（見訴卷第144頁），參酌其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行（見訴卷第89-113頁），暨其本案轉讓甲基安非他命之次數、數量微少、犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（七）不予定應執行刑之說明被告就事實欄一、（一）、（二）所各犯之轉讓禁藥罪，固合於合併定執行刑之要件，惟因檢察官及被告均可提起上訴，故認宜待前開被告所犯數罪均確定後，於執行時再由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該管法院裁定應執行刑，以妥適保障被告定刑之聽審權，並減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故爰不予定其應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

三、沒收未扣案如附表所示之手機1支，為被告所有，並供其聯繫證人甲○○以為本案轉讓禁藥犯行之用，業據其坦承不諱（見訴卷第142-143頁），自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，並依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 李佳靜
法 官 謝昀芳
法 官 郭子彰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 林珊慧
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表
編號 沒收物品名稱及數量 一 手機1支（廠牌：三星，含門號0000000000號之SIM卡1枚）