臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,91,易,1659,20040220,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十一年度易字第一六五九號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
右列被告因賭博案件，經檢察官（九十年度偵字第一一四０九號）提起公訴，本院判決如左：

主 文

辛○○以賭博為常業，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

如附表所示之物均沒收。

事 實

一、辛○○於民國八十七年間，因犯賭博案件，經台灣台北地方法院以八十七年度店簡字第一九七號判處有期徒刑二月確定，並於八十七年十二月九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，辛○○明知未經申請主管機關登記許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未經申請主管機關登記許可，於民國九十年五月九日起，在台北縣新店市○○○路一二三號一樓公眾得出入場所開設電子遊戲場，復基於意圖營利，自同日起，在二十張路上址，擺設如附表編號一所示之賭博性電動玩具營業，利用上述賭博機具與不特定賭客賭博財物，其賭博方法係利用前開機具以一比一或一比二等不同方式對賭，賭客可隨意押注不等之分數，如未押中則分數被賭博機具沒收，如押中則所得分數可兌換現金，此不確定之或然率決定財物之得喪，並以此為生，恃此為業，嗣同年月二十二日凌晨一時許，為警逕行搜索查獲庚○○、黃俊龍、林得利、陳裕文、丁○○、乙○○等人（以上均經檢察官另為不起訴處分）在上址逗留，並當場扣得，並扣得附表編號一所示之電動賭博機具及編號二所示賭資新台幣（下同）五千六百元、編號三至七所示辛○○所有，供其經營電動玩具店所用之物。

二、案經台北縣警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告辛○○對於右揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱，並經證人丙○、甲○○即台北縣政府警察局江陵派出所員警於本院調查時結證屬實（分別見本院九十二年五月七日訊問筆錄），復有租賃契約書一份、現場查獲照片十四張、台北縣政府警察局搜索扣押證明筆錄一份在卷可憑（分別見偵查卷頁七十至七二、頁九三至九八），且有附表所示之物扣案可證，足認本件事證明確，被告辛○○犯行堪以認定。

二、被告辛○○設置賭博機具，經營電動玩具店，與不特定賭客對賭，以偶然、不確定之或然率決定所獲財物之得喪、多寡，並以之為常業，核其被告辛○○所為係犯刑法第二百六十七之罪；

被告辛○○明知未經申請主管機關登記許可，並辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同法第二十二條處罰。

公訴人認被告辛○○係犯同法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，顯係忽略電動賭博機具設置者本身係利用機具與賭客對賭之性質，與單純提供場所而向賭客抽頭牟利之情形有異，然如前所述，辛○○上開房屋擺設前開賭博機具，係以該賭博機具代替自己與不特定之賭客對賭，其並未以計時或向贏家收取費用之方式經營，其所為自不成立刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，惟起訴之基本社會事實同一，本院應變更起訴法條審判。

再檢察官雖漏未起訴被告違反電子遊戲場業管理條例之犯行部分事實，與公訴人起訴之事實既具有牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審究。

被告以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯常業賭博罪，其所犯電子遊戲場管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十七條常業賭博罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之常業賭博罪處斷（最高法院九十年台非字第二七六號判決意旨參照）。

又被告於八十七年間，因犯賭博案件，經本院以八十七年度店簡字第一九七號判處有期徒刑二月確定，並於八十七年十二月九日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

爰審酌被告辛○○未辦理營利事業登記，為電動玩具店之營業，與賭客對賭牟利，危害社會秩序，有害社會善良風氣，及其手段、動機、情節輕重及犯後坦承等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲警。

三、扣案附表編號一所示之電動賭博機具（含ＩＣ板），為當場賭博之器具，業據被告辛○○陳述明確，編號二所示之現金係在賭博機台及螢幕旁兌換桌處查獲之營業所得業據證人丙○、甲○○於偵查時證述屬實（見九十一年度偵字第三０八一號偵查卷頁四八至四九），不問屬於被告所有與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收。

其餘附表所示之物均係被告辛○○所有，供其經營電玩店為常業所用之物，亦據被告辛○○陳述明確，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。

四

（一）檢察官移送併辦部分（九十一年度偵字第三０八一號）：被告辛○○基於意圖營利之概括犯意，自九十年一月間起以每月二萬元代價僱用己○○（由檢察官另行起訴），在台北縣新店市○○路四三０號二樓公眾得出入之場所，設置電動賭博機具超八水菓盤二台、七ＰＫ（金樸克）二台、小瑪琍二台、麻將台一台、動物奇觀水菓盤三台及彈珠一台，由己○○在場擔任開分員工作，連續與不特定人賭博財物，其賭法為賭客向其兌換十元硬幣，直接投入電動賭博機具，每一元五分，輸時被電動賭博機具沒入，贏時則可以每五分一元之比例向己○○兌換現金，嗣同年二月十日下午五時三十分許，適有黃炳源、周資皓（由檢察官另行起訴）在該處賭博時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具空殼十一台、ＩＣ板九塊、代幣三千一百九十枚、監視器螢幕二台、監視器鏡頭二個、營業日報表二張、員工打卡單一張、電動賭博機具內之賭資二百四十元，因認被告犯有刑法第二百六十八條之罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。

（三）按公訴人認被告涉有前開犯行，其所依憑之證據及理由無非以（一）被告辛○○於警訊及偵查中之自白（二）黃炳源、周資皓、己○○之供述（三）並扣案電動賭博機具空殼十一台、ＩＣ板九塊、代幣三千一百九十枚、監視器螢幕二台、監視器鏡頭二個、營業日報表二張、員工打卡單一張、電動賭博機具內之賭資二百四十元，顯見被告辛○○有上述賭博犯行為據。

（四）訊據被告辛○○堅決否認有公訴人所指之上開犯行，辯稱：伊在八十九年十一月間就將原承租之房屋讓給戊○○，且戊○○與房東也重新訂約，伊並未經營賭博性電玩，亦未雇用己○○等語。

（五）本院經查：１、按證人即共犯己○○經本院多次傳喚、拘提均不到庭，此有傳票及拘票附本院卷可憑。

查己○○於本院另案九十一年度易緝字第一七０號刑事案件審理時供稱其係受僱於被告辛○○在台北縣新店市○○路三三０號二樓現場當任賭博電玩店之負責人等語（見本院九十一年度易緝字第一七０號卷九十一年十一月一日審理筆錄），而如前所述己○○經本院多次傳喚、拘提均未到庭而無法於本件調查審理中再傳喚到本院法官面前為供述，則楊正吉於本院另案中所為上開供述，乃屬己○○於本件審判訴訟外之陳述，依我刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據」，然依我刑事訴訟法第一百五十九之一第一項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，故上開共犯己○○之供述為傳聞證據之例外，在本案應可為證據，先予敘明。

２、然共犯己○○於警訊及偵查時對於是否受雇於被告辛○○前後均述不一（分別見九十年度偵字第四二九一號偵查卷頁四至頁六、頁三六至頁三八、頁四九至頁五一，九十一年度偵字第三０八一號偵查卷頁九二），故其所供述受雇於被告辛○○顯然有所疑義。

３、又證人汪素華即前開上址之房東於檢察官偵查時證稱：伊在八十九年九月一日將房子租給辛○○，月租四萬五千元，押金十三萬五千元，簽約都是辛○○親自來的，後來辛○○未能按時付租金，原本打算解約，後來彭正宇來頂店，戊○○告訴伊押租金已給辛○○，所以押租金未給辛○○，由他們二人互抵，伊與戊○○契約書上之日期是從八十九年十一月一日開始，且契約是由戊○○親自簽的，伊當時還有看偵字第三０八一號偵查卷頁九０至頁九一），並有租賃契約書二份在卷可憑（見九十一年度偵字第三０八一號偵查卷頁九三至頁一００），顯見被告辛○○辯稱伊已將房屋抵讓給戊○○之言，應可採信。

４、再從現場所扣案之營業日報表二張，其內容亦均與被告辛○○無關，且日報表上之簽名為「龍、彭」均無被告辛○○之簽名，亦無法證明被告蘇順忠是否為實際負責人。

５、綜上所述，公訴人認被告辛○○所涉有之上開犯行，除有共犯己○○於另案之前後不一供述外，並無其他積極證據可為證明，因此尚不足認定被告辛○○有前開犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告辛○○有何公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告辛○○此部分犯罪，即與前開起訴且構成有罪部分無裁判上一罪之關係，此部分自應退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第二百六十七條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官謝奇孟到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
台灣台北地方法院刑事第八庭
審判長法 官 吳淑惠
法 官 林怡秀
法 官 陳德民
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 葉志昭
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
附錄本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元中華民國刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表（扣案物品明細）
編號 扣案物品名稱及數量
一、「彈珠檯」二台（含ＩＣ板貳片）、「麻將檯」二台（含ＩＣ板貳片）、「侏儸 紀第二代水果盤」二台（含ＩＣ板貳片）、「小馬琍（金錢豹）檯」一台（含 ＩＣ板壹片）及「超九檯」三台（含ＩＣ板參片）
二、查扣之營業所得現金新台幣伍仟陸佰元
三、帳冊參本
四、營業日報表柒拾張
五、監視器螢幕壹台
六、監視器鏡頭貳個
七、畫面分割器壹台