臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,92,訴,478,20040213,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第四七八號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳勵新律師
林美倫律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一八七七八號），本院判決如左：

主 文

丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

扣案之含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品安定（二氮平）成份之藥丸拾壹顆（總毛重肆點肆公克，驗餘捌顆及粉末壹袋）沒收銷燬之。

事 實

一、丁○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，未經許可不得持有，竟於民國九十一年一月初某日，為供自己施用，自其在舞廳認識之綽號「ＱＱ」之成年男子處，以一顆新台幣（下同）兩百元之價格，取得含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品安定（二氮平）成份之藥丸十一顆（總毛重四．四公克，驗餘八顆及粉末一袋）而非法持有，嗣於九十一年二月七日凌晨零時三十分許，在臺北市大安區○○○路○段四九巷口為警查獲而知上情，並起出丁○○所持有之上開毒品。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院九十二年十二月八日、九十三年一月十九日審理筆錄），且經證人即員警甲○○於審理中證稱查獲之毒品是被告丁○○從身上拿出來的等語（見本院九十二年十一月四日審理筆錄）在卷，並有扣案之毒品藥丸十一顆（總毛重四．四公克，驗餘八顆及粉末一袋）及臺北市政府警察局九十一年四月二十九日北市鑑毒字第二六○號鑑驗通知書附卷可稽，另參以被告之前並無毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，且本案扣得之毒品數量不多，復無積極證據足認被告有以營利為目的之販入或賣出行為（詳如後述），被告供稱係為供己施用，非法持有上開毒品，應可採信。

綜上，本件，被告持有毒品之犯行，事證明確，應依法論科。

二、查被告前開持有毒品行為後，毒品危害防制條例全文業於九十二年六月六日修正，同年七月九日經總統公布，於九十三年一月九日施行，其中有關第十一條第二項持有第二級毒品之刑罰規定，新舊條例均相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即上述修正後之毒品危害防制條例規定處罰，是核被告所為，係犯修正後之毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。

被告持有之藥丸雖亦含有第三級毒品愷他命、第四級毒品安定（二氮平）（依修正後之毒品危害防制條例第二條第二項第四款規定，原屬第四級管制藥品之安定（二氮平），增列為第四級毒品）成份，惟持有第三級毒品及第四級毒品，均尚非毒品危害防制條例處以刑罰之行為，併此敘明。

爰審酌毒品危害國人身心健康至深且鉅，被告年紀尚輕，不圖奮發上進、遠離毒品，惟於審理中坦承犯行，尚知悔悟，暨被告犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又本案扣得含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品安定（二氮平）成份之藥丸十一顆（總毛重四．四公克，驗餘八顆及粉末一袋），按毒品危害防制條例關於沒收之規定，依修正前之第十八條第一項前段規定：查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，修正後之第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，將無正當理由而擅自持有之第三、四級毒品，明文規定亦在應沒收銷燬之列，上開規定對被告亦無任何不利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

三、公訴意旨另以：被告丁○○基於營利之概括犯意，自不詳時間起，先向綽號「ＱＱ」之男子以每顆毒品二百元之代價購入後，再以每顆二百四十元之價格，在奇摩網站內之聊天室中以「我開西藥房買ｅ敲」之代號，推銷、販賣予不特定人士，先後共販賣七次獲利約七千元；

丁○○又於九十年十二月中旬，在臺北市○○○路某舞廳以半顆毒品一百元販予其朋友戊○○，嗣為警於九十一年二月七日凌晨零時三十分許，在臺北市大安區○○○路○段四九巷口查獲，並起出上述含有第二、三級毒品等成份之藥丸十一顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪，公訴人並認被告前揭論罪科刑之持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；

再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。

本件公訴人認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪，無非以被告丁○○於警訊之自白、證人戊○○之指述、被告丁○○在奇摩網站之聊天室與警方對話之列印資料及譯文、扣案之毒品藥丸十一顆、臺北市政府警察局鑑驗通知書等，為其論據。

訊據被告丁○○堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯稱：被告於警訊中之自白係員警先行製作完成後，再要求伊照已作成之筆錄內容供述錄音，是警察以言語誘導說伊與九十一年二月七日凌晨被查獲時在場之戊○○兩人之中有一人要承認販賣，當時在當兵的戊○○才不會被送軍事法院，所以伊才在警訊中承認販賣毒品及在警方提供之資料上簽名蓋印；

伊沒有在網站上販毒，也沒有賣毒品給戊○○，伊和戊○○只曾經一起向在舞廳的朋友合買過一顆搖頭丸等語。

經查：

（一）被告丁○○被訴在網站上販賣毒品部分：查被告固於警訊中自白曾在網站聊天室內販賣毒品，惟於審理中否認上開自白之任意性及真實性，而經本院當庭勘驗警訊錄音帶結果，就九十一年二月七日警訊筆錄前半部即被告自白販賣毒品之關鍵供詞部分，錄音內容雖呈現警員與被告一問一答情形，惟該問答內容沒有停頓現象，又證人即製作筆錄員警乙○○經本院命當庭依錄音帶內容繕寫，其繕寫速度明顯未能跟上錄音內容詢答速度（見本院九十二年七月三十日、九十三年一月十九日勘驗筆錄），雖證人稱因製作筆錄時先將問題記在腦海裡，所以當時速度較快，然依警訊錄音內容所呈現之詢答速度，與常人書寫速度顯有落差，可認非於製作警訊筆錄同時錄音，被告警訊自白之任意性及真實性已屬有疑，另參以被告辯稱伊因為被查獲當時在場之朋友戊○○在服役中，故受警察言語誘導而在警訊中承認係伊販賣毒品等情，而查戊○○於被告九十一年二月七日遭查獲時，確在服役中而有軍人身分，亦有國防部北部地方軍事法院檢察署九十一年七月十二日（九一）法（義）丙字第三九七二號函附卷可參，被告丁○○上開所辯，顯非全無可信，則被告警訊自白之任意性既有值得懷疑之處，自應排除而不能作為認定被告犯罪之證據；

又卷附奇摩網站聊天室列印資料及譯文，記載：「（毛毛）一件多少？」「（我開西藥房買ｅ敲）２５０」「（毛毛）有ｙｍｃａ嗎？」「（毛毛）１０件一件２４０好嗎？」「（我開西藥房買ｅ敲）哈囉。」

「（毛毛）１０件一件２４０好嗎？」「（我開西藥房買ｅ敲）ｏｋ。」

等語，並經被告於警訊中在該列印資料下方蓋印簽名，自承「我開西藥房買ｅ敲」為伊在網站聊天室之代號，「一件」指一顆搖頭丸之意，而證人即員警甲○○則於審理中證稱「毛毛」為其代號，上開列印資料及譯文為其與被告間之對話等語（見本院九十二年十一月九日審理筆錄），惟查被告於審理中否認「我開西藥房買ｅ敲」為伊使用之代號，辯稱伊當時已先在警訊筆錄上簽名，警察叫伊順便在列印資料上簽名蓋印等語在卷，而縱上開代號確為被告所使用，然觀諸「我開西藥房買ｅ敲」等詞，語意含糊不明，尚難認即屬販賣毒品之意，且上開對話內容為警方主動發起，並無證據顯示被告本身即有販賣毒品之意圖，當難遽以上開列印資料及譯文為不利於被告之認定；

再本件為警查獲時雖在被告身上扣得藥丸十一顆，並經鑑驗確定含有毒品成份，惟此僅能證明被告非法持有毒品，不足為被告有販賣毒品犯行之證明；

另公訴人雖指訴被告在網站上共販賣七次毒品，獲利約七千元，然就販賣之時間、地點、對象、數量均未能指明，本院無從據此再為調查，附此敘明。

（二）被告丁○○被訴在舞廳內販賣毒品予戊○○部分：查公訴人所舉之證人戊○○，雖於警訊中證述其於九十年十二月中旬，在舞廳內以半顆一百元之價格向被告購買半顆毒品，惟於審理中結證稱：伊可能之前說的不清楚，伊以為把錢拿給被告，就是向被告買的，事實上是伊與被告一起去跟他朋友買的，因為九十年十二月中旬那天在舞廳玩時，伊跟被告討論說要不要買一顆來吃吃看，被告說伊朋友有在賣，伊不認識被告朋友，所以被告和伊一起去找他朋友，伊拿一百元給被告，被告拿給他朋友，一人出一百元，跟他朋友買一顆，被告再拿半顆給伊等語（見本院九十二年九月十六日訊問筆錄）在卷，明白證述係因誤解購買之意，始於警訊中證稱向被告購買毒品；

又如被告販賣毒品，竟僅販售半顆，顯與常理相違，且被告若係以半顆一百元賣予戊○○，與公訴人所指被告取得毒品之成本價二百元相較，被告並無任何獲利情事，亦難認被告有以營利為目的而販入或賣出之販賣毒品犯行；

再如前述本件查獲時在被告身上所扣得之毒品藥丸十一顆，僅能證明被告非法持有毒品，尚不足為被告有販賣毒品犯行之證明；

另公訴人雖指訴被告販賣半顆毒品予戊○○，惟所指販賣之該毒品並未扣案，證人戊○○亦證稱伊回家後才施用，驗尿時沒驗出來，而且那半顆伊也不知真假等情（同見上開訊問筆錄），則被告拿給戊○○之物品究否確為毒品，亦屬有疑，自難遽以販賣毒品罪相繩。

（三）綜上，公訴人所舉證據尚不足以證明被告有販賣毒品犯罪，此外本院復查無其他積極證據足認被告有此犯行，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前揭經論罪科刑之持有毒品部分，有法律上單純一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法 官 吳 淑 惠
法 官 陳 德 民
法 官 孫 曉 青
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官 劉 綺
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條第二項（持有第二級毒品罪）
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
其中有關第十一條第二項持有第二級毒品之刑罰規定，新舊條例均相同，而修正後之毒品危害防制條例雖於第十一條第四項另增列：「持有毒品數量達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」
之規定，行政院並據之於九十三年一月九日發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之授權命令，依該標準第二條第一項第二款規定，持有第二級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）十公克以上者，加重其刑至二分之一，惟因本案被告所持有含毒品成份之藥丸十一顆總毛重僅四．四公克（鑑定機關之鑑驗通知書內並未就其淨重作說明），且除含有第二級毒品甲基安非他命之成份外，又含有第三級毒品愷他命、第四級毒品安定（二氮平）之成份，則其中所含第二級毒品甲基安非他命之淨重自未達十公克，本案並無依上開規定加重其刑之問題，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例規定處罰，是核被告所為，係犯修正後之毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。