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臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度易字第104號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳德峰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（91年度偵字第16871 號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表所示之毒品（編號10部分僅包括其中拾瓶）均沒收銷燬之，分裝袋玖只、分裝瓶伍佰拾只、紙袋壹只均沒收。
犯罪事實
一、丙○○（原名張躍曦）於民國91年間在不詳地址之舞廳，認識真實姓名、年籍不詳、綽號「小林哥」之成年男子，並曾向「小林哥」購買毒品供己施用。
91年8月9日清晨某時許，綽號「小林哥」之男子與丙○○相約在其女友丁○○位於臺北市中山區○○○路○段116巷12號地下室租屋處之巷口見面，綽號「小林哥」之人即在該處將內裝有以分裝袋分別包裝如附表所示之毒品9小袋，以及空分裝瓶500瓶之紙袋1 只交付丙○○，要求代為保管。
丙○○明知綽號「小林哥」之男子所交付物品為毒品，亦知悉「小林哥」係販賣毒品之人且意圖販賣而持有該毒品，惟因「小林哥」以先前曾以較低價格販售毒品為由，要求丙○○務必代為保管，丙○○乃基於意圖販賣而持有之共同犯意聯絡，允諾代為保管而持有之，並將該紙袋置於上開租屋處丁○○房間之化妝台下方。
嗣於91年8 月11日為警搜索上開處所，並在丁○○房間化妝台下方扣得前揭裝有附表所示物品之紙袋1 只，另在化妝台左側抽屜內扣得丙○○所有之第二級毒品大麻1塊、大麻煙2支、愷他命5瓶、第二級毒品MDMA1 54顆、電子磅秤1台、現金新臺幣（下同）17,800元及帳冊1 本（此部分扣押之毒品為丙○○所有供自己施用，而其施用毒品之行為，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1793號不起訴處分確定，其持有上開毒品之行為，自應為施用之行為所吸收，而為上開不起訴處分效力所及），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，因本院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告丙○○對於上開持有如附表所示之毒品與分裝瓶500 只等事實固坦承不諱，惟矢口否認有與綽號「小林哥」之人基於共同犯意聯絡而持有扣案第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：其並未販賣毒品，係綽號「小林哥」之人寄放而已，自己並沒有故同意圖販賣而持有之意思云云，而辯護意旨則以：檢察官曾就被告販賣附表所示毒品之行為為不起訴處分，又未能證明已先就被告持有之犯行先為起訴，則先前之不起訴處分效力自屬有效，且應含括本件持有之行為，是本件犯行業經不起訴處分，公訴人再行起訴，顯有刑事訴訟法第303條第4款所規定之情形，依法自應諭知不受理之判決云云以為辯護。
惟按案件曾經檢察官為不起訴處分或撤回起訴，而又違背刑事訴訟法第239條（即現行法第260條）之規定再行起訴者，依同法第295條第4款規定（即現行法第303條第4款）固應諭知不受理，然若其案件起訴在先，而其後再為不起訴處分者，揆諸該條款之文義，自無諭知不受理之可言，最高法院著有49年臺非字第47號判例可資參照。
經查公訴人確曾於92年9 月29日以91年度偵字第16871號、第23514號不起訴處分書，將被告所涉販賣、轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯嫌為不起訴處分在案，該不起訴處分書並於同年月10月8 日公告，此有該不起訴處分書在卷可參（本院卷第95頁），並經臺灣臺北地方法院檢察署以93年10月11日乙○茂調91偵16871字第57885號函附屬實（本院卷第110頁）。
然公訴人又於同日以91年度偵字第16871號聲請簡易判決處刑書，向本院聲請以簡易判決處刑，並亦於91年10月8 日公告，此亦有聲請簡易判決處刑書及上開函文可證。
是公訴人認移送機關即臺北市政府警察局中山分局所移送被告涉犯販賣毒品罪之罪嫌不足，惟另認被告所涉犯嫌應為單純之持有毒品罪而向本院聲請以簡易判決處刑，依法固應於同一份聲請簡易判決處刑書將其認定移送機關所移送法條不足採信之理由敘明即可，而無須另行製作不起訴份書。
惟本件公訴人以上開方式同時製作不起訴處分書敘明其認定移送機關所移送法條犯罪嫌疑不足之理由，並就其認定之所犯法條與犯罪事實聲請簡易判決處刑，於法亦無任何違誤之處。
是此情形實與刑事訴訟法第303條第4款所規定「曾為不起訴處分而違背第260條之規定再行起訴」之情形有異，依上開判例意旨，本院自無從諭知不受理之判決。
二、而查被告經本院訊問時業已自陳其知悉綽號「小林哥」之人有在販賣毒品，亦知道「小林哥」所交付之紙袋內裝有如附表所示之毒品，因「小林哥」之前販賣毒品價格較低，並以為由要求保管毒品，才願意代為保管毒品，並將毒品放置在女友丁○○住處房間化妝台下方等語（本院卷第179 頁反面）。
證人即被告之女友丁○○則證述與被告同在舞廳認識綽號「小林哥」之男子，裝有附表所示毒品之紙袋，係「小林哥」交被告保管放置房間內化妝台下方等語（本院卷第 173至175 頁）。
另證人即警察搜索前開處所時在場之甲○○亦結證稱被告有說該包毒品係「小林哥」寄放的等語（本院卷第161頁）。
此外，並有如附表所示之毒品及分裝瓶500只扣案可資佐證。
而扣案如附表所示毒品經送請施以呈色試驗法、氣相層析質譜儀及核磁共振分析法等方法鑑驗後，分別呈現如附表所示之鑑驗結果，亦有內政部警政署刑事警察局91年10月31日刑鑑字第0910224513號鑑驗通知書附卷可稽（本院卷第28至32頁）。
從而，被告既已認知綽號「小林哥」之男子所交付紙袋內裝物品為毒品，亦知悉其意圖販賣毒品而持有該毒品，竟仍因先前曾以低價向其購得毒品，而允諾代為保管持有，其與綽號「小林哥」之人就意圖販賣而持有第二級、第三級毒品有共同犯意聯絡，並且實施犯罪構成要件之行為等情，至為明確，堪以認定。
被告辯稱未與綽號「小林哥」之人共同犯罪云云，顯為卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告犯罪後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並於93年1 月9日起施行。
然修正前毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金；
同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑則為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000 萬元以下罰金。
而修正後即現行毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，以及同條第3項關於意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑均與修正前規定完全相同，自無比較新舊法之問題。
又查附表所示編號1、2、4、7號之物品，均含毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表所指之第二級毒品MDMA成分、附表編號3、4、5、6、8、9、10 號之物品，則均含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表所規定之第三級毒品愷他命或氟硝西泮成分。
是被告丙○○意圖販賣而持有如附表所示之第二級毒品與第三級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同法條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同法條第3項之販賣第三級毒品罪之幫助犯，惟查除被告陳稱曾向綽號「小林哥」之人購買毒品之外，檢察官並未提出其他證據足可證明綽號「小林哥」之男子確有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行。
而扣案之電子磅秤1 個、現金17,800元，均為被告所有，且係至於證人丁○○之化妝台抽屜內，並非與附表所示毒品置於同一紙袋內，業據被告供承在卷，並與證人丁○○證述情節相符，亦難執為認定綽號「小林哥」之男子有上開犯罪之證據。
至於扣案分裝瓶500 只，固為綽號「小林哥」交付被告之物，然單以該分裝瓶尚無從證明或推論綽號「小林哥」之人有販賣第二級、第三級毒品之犯行。
是依本案證據，僅足以認定綽號「小林哥」之人係意圖販賣而持有附表所示第二級與第三級毒品，公訴人認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，尚有誤會，然起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條，並加以審理。
被告明知綽號「小林哥」之人意圖販賣而持有附表所示毒品，仍允諾保管，就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
被告以1 個持有之行為，同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
爰審酌被告犯後態度不佳、多所狡辯、持有毒品數量甚鉅，然未將毒品出售他人牟利及其生活狀況與智識程度等一切情狀，並斟酌被告係因先前曾以低價向綽號「小林哥」之男子購買毒品，基於此等理由始同意代為保管附表所示毒品，惡性非重，且其自陳取得前開紙袋後，並未開啟察看內裝物品等情，業據證人丁○○證稱屬實（本院卷第174 頁反面），顯見被告確係受人之託單純保管毒品，並未為其他販賣行為，其犯罪情節實屬輕微，犯罪情狀尚可憫恕，本院因認其所犯毒品危害防制條例第5條第2項之罪之法定刑，猶屬過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並量處如主文所之刑，以示儆懲。
扣案如附表編號1、2、4、7號之物品，均含毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表所指之第二級毒品MDMA成分，而附表編號3、4、5、6、8、9、10號之物品，則含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表所規定之第三級毒品愷他命或氟硝西泮成分，業經前開鑑驗報告鑑定明確，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。
扣案包裝附表編號1至編號9所示毒品之分裝袋共9 只、編號10當中包裝第三級毒品愷他命之分裝瓶10只、空分裝瓶500 只（分裝瓶總計即為510 只），以及未扣案用以包裝扣案毒品與分裝瓶之紙袋1只，則均為被告犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之罪，供犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
四、另查公訴人於93年5月3日雖以補充理由書表示，前述警察於91 年8月11日搜索證人丁○○住處時，在房間化妝台下方扣得之紙袋1只，除裝有附表所示之毒品與空分裝瓶500只之外，另有未含第二級或第三級毒品成分之白色藥丸亦在袋中（即檢察官補充理由書附表編號7 之物品）。
而該物品經送請鑑定後，鑑定機關認此白色藥丸，其上記載2字樣、淨重2.92 公克、鑑驗餘2.89公克，含有毒品危害防制條例第2條第2項第4款附表所規定之第四級管制藥品安定（二氮平）Diazepam 成分，此亦有上開鑑定機關出具之鑑驗報告書附卷可參。
惟查本件被告犯罪時，毒品危害防制條例第2條第2項並未規定何者為第四級毒品，亦無處罰製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、施用或持有第四級毒品之規定，依刑法第1條規定，被告意圖販賣而持有之紙袋內固包括上述第四級毒品，亦不得予以處罰，且該部分檢察官又未起訴，該物品自亦不得宣告沒收，而應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第452條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張志全到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 吳定亞
法 官 余明賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
附表
┌──┬──────┬────────────────┬─────────┐
│編號│ 外 觀 │ 重 量 │ 鑑 驗 結 果 │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 1 │藍色藥丸 │淨重25.03，鑑驗餘24.97公克 │二級毒品MDMA │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 2 │粉紅色藥丸 │淨重2.10公克、鑑驗餘2.07公克 │二級毒品MDMA │
│ │（有＠字樣 │ │ │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 3 │淡紫色藥丸 │淨重11.51公克、鑑驗餘11.48公克 │三級毒品愷他命 │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 4 │淡黃色藥丸 │淨重0.34公克、鑑驗餘0.31公克 │二級毒品MDMA及 │
│ │ │ │三級毒品愷他命 │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 5 │紅色藥丸 │淨重0.35公克、鑑驗餘0.31公克 │三級毒品愷他命 │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 6 │橘色藥丸 │淨重0.35公克、鑑驗餘0.29公克 │三級毒品愷他命 │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 7 │綠色藥丸 │淨重0.35公克、鑑驗餘0.33公克 │二級毒品MDAM │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 8 │粉紅色藥丸 │淨重525.39公克鑑驗餘525.10公克 │三級毒品愷他命 │
│ │（有EH字樣）│ │ │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 9 │白色藥丸 │淨重0.99公克、鑑驗餘0.94公克 │三級毒品氟硝西泮 │
│ │（有⊕字樣）│ │（Flunitrazepam） │
├──┼──────┼────────────────┼─────────┤
│ 10 │瓶裝 │共15瓶，淨重13.66公克、鑑驗餘13.│三級毒品愷他命 │
│ │ │63公克、其中5瓶為被告所有供己施 │ │
│ │ │用，另10瓶始為綽號「小林哥」之人│ │
│ │ │所有 │ │
└──┴──────┴────────────────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
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