臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,93,易,1238,20050512,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度易字第1238號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
乙○○
共 同 戴森雄律師
選任辯護人 戴嘉慧律師
上列被告等因侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六一八二號、九十三年度偵字第一五○四七號），本院判決如下：

主 文

乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；

又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

甲○無罪。

事 實

一、甲○與乙○○為夫妻，乙○○因甲○曾在辛○○之夫沈永安所開設之鐵工廠任職而與辛○○結識。

甲○為殘障人士，具有經銷台北銀行股份有限公司（現更名為台北富邦商業銀行股份有限公司，下簡稱台北銀行）所發行電腦型公益彩券（下簡稱公益彩券）之資格，辛○○乃與甲○、乙○○合意合夥經營彩券行，由辛○○出資及負責經營，辛○○因而於民國九十年十二月十日，以甲○之名義向台北縣政府申請設立「甲○商行」，取得台北縣政府核發之營利事業登記證；

並於同年月十七日，以甲○商行名義，與台北銀行簽訂公益彩券乙類經銷商約定書，取得台北銀行發給之公益彩券乙類經銷商之經銷證後，復以甲○商行之名義在台北銀行開立帳號000000000000號活期存款帳戶（下簡稱甲○商行帳戶），並存入款項作為預購彩券銷售額度之用，並自九十一年一月十七日起，在台北縣新店市○○路○段三五號一樓房屋以甲○商行名義經營銷售公益彩券，所有帳目及營收概由辛○○處理及收取，惟甲○得於每銷售一張公益彩券所得利潤新台幣（下同）四元中，抽取一元充為佣金；

而上開甲○商行帳戶之存摺、印鑑章均在辛○○之保管中，非經其同意不得取用。

詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年十一月四日起至同年十二月三十一日止，利用辛○○於如附表一所示之時間，每次交付乙○○二十萬元，並委託乙○○代為存入甲○商行帳戶作為預購彩券銷售額度之機會，未依約將辛○○先後交付之二十萬元足額存入，均僅存入足以補足該帳戶之存款達二十萬元之金額，而將如附表一「未存款金額」欄所示之款項，共計三十三萬七千一百元，予以侵占入己。

九十一年十一月間，乙○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趁辛○○均將上開甲○商行帳戶之存摺、印鑑章（大小章）置於甲○商行內，而其因幫忙彩券販賣得以在彩券行進出之機會，未經辛○○同意，將甲○商行存摺、印鑑章（大小章）竊取得手後，連續在如附表二所示之時間，蓋用印鑑章於取款憑條上，並各填寫如附表二所示之金額，偽造提款條持以向台北銀行景美分行不知情之行員行使之，致該銀行行員陷於錯誤，誤以為乙○○係有權提領款項之人，而將上開帳戶內辛○○始有權動用之存款共計十七萬八千元，交付乙○○收領，足生損害於辛○○及台北銀行對於帳務管理之正確性。

嗣於九十二年二月間，經辛○○發覺有異而向台北銀行查詢，始知上情。

二、案經辛○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、乙○○有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：甲○商行係甲○向告訴人辛○○租用台北市○○市○○路二段三五號一樓房屋而開設，平日由其經營；

告訴人因在甲○商行旁經營洗衣店，而被告或因上班或接送小孩而有時無法在彩券行內看顧，遂以每月一萬五千元之代價僱用告訴人在彩券行內幫忙；

彩券行經營初期即九十一年五月前，告訴人因見甲○與台北銀行簽約長達五年，欲向甲○借用資格自行經營彩券行，且告訴人手中可動用現金眾多，便多次主動墊款予甲○商行作為預購彩券額度之款項，惟被告均以每日銷售彩券所得以現金歸還告訴人，亦未允諾借牌之事，又被告為求節省手續費，亦將每日彩券營收交由告訴人存入其富邦銀行帳戶內，再轉入甲○商行帳戶；

惟自九十一年六月二十五日起，被告即陸續由自己存、匯款以預購彩券；

另自證人丙○○、丑○○、壬○○、丁○○之證詞，可知被告平日即在彩券行內販賣彩券，另被告亦親自參與彩券經銷商的訓練課程，且彩券行內之營業稅、電話費均由被告繳交，可知彩券行確係由甲○開設、被告經營，而非告訴人，被告自有權利使用甲○商行帳戶之存摺及印鑑章，並得自由處分帳戶內款項；

九十二年一月十七日告訴人將甲○商行之鐵門拉下，不讓被告進入，被告與甲○為求將販賣彩券之電腦取出，繼續經營，始答應被告之要求另行給付五萬八千元，惟該五萬八千元與彩券銷售餘額無涉；

另告訴人前後指訴容有不一，不足採信，而證人丁○○、戊○○雖曾為有利於告訴人之證詞，惟渠等證詞均容有矛盾之處，並與告訴人所述不盡相符，不足為有利於告訴人之認定云云，資為抗辯。

二、依據告訴人之指訴及被告之抗辯，可見本案主要爭點在於：甲○商行是告訴人所出資開設經營抑或由甲○自行出資經營？經查：

（一）前開事實，業據告訴人於偵查及審判中指述綦詳，且觀諸卷附甲○商行帳戶之交易明細，並與告訴人所申請開立之台北銀行景美分行帳戶（帳號：000000000000號，戶名：辛○○，下簡稱告訴人台北銀行帳戶），及告訴人於富邦商業銀行所開立之帳戶（帳號000000000000號，戶名：辛○○，下簡稱告訴人富邦銀行帳戶）交易明細相互比對，可知自九十一年一月十七日起至九十一年七月二日止，自告訴人台北銀行帳戶語音轉出或自富邦銀行帳戶匯款入甲○商行帳戶之次數，共計四十四次，合計金額為一千二百四十一萬元，復有甲○商行帳戶存摺、告訴人台北銀行帳戶存摺、富邦商業銀行客戶存提記錄單等件在卷可明（見本院卷第一宗第一一六至一四○頁、本院卷第二宗第八至十二頁），若非甲○商行係告訴人所經營之彩券行，告訴人何無故願匯入高達一千多萬元之款項至甲○商行帳戶。

被告雖辯稱告訴人所匯入之款項係告訴人為求向甲○借牌經營而用以示好之墊款，且被告事後均以每日彩券營收餘額加以返還云云，惟此為告訴人所否認，而被告亦迄未能提出返還告訴人所匯入之「墊款」時，告訴人簽收之證據；

又比較告訴人所為之「墊款」數額及現金存款至告訴人台北銀行帳戶、富邦銀行帳戶之款項，除九十一年十一月外，其餘各月份之現金存款均未高於告訴人所為之「墊款」等情，為被告所自陳，再觀諸被告所製作之對照表（見本院卷三第二○○頁），九十一年一、二月，告訴人之墊款超出所收款項達七十七萬元，九十一年三月超出幾近三十八萬元，九十一年四月至十月各月間亦至少有二、三十萬元之差距，九十一年八月甚或高達九十五萬元，則告訴人在每月之墊款均未能回收，且差距款項並非小額之情況下，仍不計利息損失及無法回收之風險持續墊款，實與常情不符，是被告辯稱告訴人匯入甲○商行之款項為墊款云云，自不可採。

（二）再者，告訴人表示在彩券行經營的前階段，其係委由其小姑即證人戊○○由大眾銀行新生分行將款項匯入告訴人台北銀行帳戶等情，核與證人戊○○證述：伊與告訴人係上下樓之鄰居，伊在銀行上班，告訴人會將彩券行之現金收入交給伊，由伊自大眾銀行新生分行匯入告訴人台北銀行帳戶中等語相符（見本院卷第二宗第七二頁）。

告訴人並稱：「店是我開的，每天的錢也是我收的，先存進辛○○的戶頭，再轉進甲○的戶頭。

二月十、十一、十二日是過年期間，也是由戊○○拿現金每天存進辛○○的戶頭，我每天進出的錢並沒有每天都存，也有兩三天存一次，但我沒有把錢用總數存入，我都是照每天營業收入實收金額分筆存入」等語（見本院卷三第六四頁反面），參以告訴人台北銀行帳戶自九十一年一月十八日起至九十一年二月二十六日止，確有多筆以戊○○名義匯入之款項，再與告訴人所提出之銷售明細表相互比對（見本院卷三第八三頁），以戊○○名義所匯入告訴人台北銀行帳戶之金額，其上註明「二月八日、「二月九日」、「二月十日」、「二月十一日」、「二月十二日」等筆之「存現（即現金存入）」款項，確與每日實收金額相符，是足認每日之彩券銷售餘額確係告訴人所收取，並存入告訴人帳戶中。

被告雖又辯稱上開存入告訴人台北銀行帳戶、富邦銀行帳戶之款項，即係伊返還告訴人墊款之證明，惟此與證人戊○○所述不符，況且，彩券每日既均有營收，被告復稱款項係循環動用，則被告將每日彩券營收存入甲○商行帳戶即可，何須先由告訴人墊款後再返還告訴人，使款項流向複雜化？

（三）被告另辯稱：透過告訴人帳戶存入因手續費較低，得以節省手續費云云，惟查：告訴人自其富邦銀行帳戶匯款至甲○商行帳戶，每筆款項須扣款十八元，與一般利用自動提款機以金融卡轉帳並無不同，此參上開富邦商業銀行客戶存提記錄單可明，則被告所稱得以節省手續費之辯稱，實非可採；

況被告與甲○若為求節省手續費，自可另行在台北銀行開立另一帳戶，而為款項流通之用，實不須將彩券營收交付予告訴人，而存入富邦銀行帳戶中，復將款項轉進甲○商行帳戶，而徒受每筆十八元之手續費損失，告訴人更無理由代被告及甲○承受手續費損失。

再者，告訴人台北銀行帳戶，與甲○商行帳戶，設有語音轉帳功能，此為被告所不否認，告訴人亦均利用語音轉帳功能，自其台北銀行帳戶，轉帳至甲○商行帳戶，同理，運用語音轉帳功能，亦得將甲○商行帳戶之款項轉至告訴人台北銀行帳戶，若甲○商行確係由甲○獨資設立、被告經營，被告豈會在甲○商行帳戶與他人之帳戶間設定語音轉帳功能，而導致毋須存摺、印鑑或提款卡，即可輕易將甲○商行帳戶之款項轉至另一帳戶之結果？必定係甲○商行係告訴人所經營，甲○商行帳戶內款項係告訴人所有，始有告訴人台北銀行帳戶與甲○商行帳戶設定語音轉帳功能相互聯結之可能。

又告訴人並非只有在台北銀行及富邦銀行開立帳戶，告訴人欲將彩券行營收款項存入何帳戶內，係其自由，是被告以告訴人台北銀行帳戶及富邦銀行帳戶之結餘與彩券行利潤顯不相當為由，反推甲○商行之利潤非告訴人領取云云，亦非的論。

（四）又甲○商行帳戶之第一、二、五本存摺，均在告訴人持有中，此業據告訴人分別於本院九十三年十二月十七日、九十四年一月十九日審理庭時當庭提出，並經本院將存摺影印復以印鑑蓋用印文後附卷（見本院卷第四宗第二一至三五頁），雖被告辯稱平日將存摺置放於彩券行內，後因告訴人不讓被告與甲○進入，存摺印鑑始在告訴人持有人云云，惟此為告訴人所否認，況且，甲○商行帳戶第三本存摺（明細起迄日為九十一年七月九日至九十一年十月九日）係在被告持有中，為被告所自承，並於本院九十三年十二月十七日審理庭時庭呈，是若被告所言為真，則何以上開第三本存摺未一併在告訴人持有中？又被告供稱當初甲○商行帳戶之印鑑刻了二副相同的，一副在其持有中云云，並於九十四年一月十九日審理庭時當庭提出，惟查，被告曾於九十二年一月二十九日至台北銀行辦理甲○商行帳戶印鑑變更，此有本院向台北銀行函調之台北銀行印鑑掛失止付及更換新印鑑申請書附卷可證（見本院卷第二宗第一○二頁），另被告並供稱現在甲○商行所使用之印鑑，與原留印鑑相符（見本院卷第六九頁），則被告手中既持有甲○商行原留印鑑，實無變更印鑑之必要，故被告上開所述已與常情有違；

再者，一般銀行帳戶印鑑原則上應只有一副，被告辯稱刻了二副相同印鑑，已非常態，且不同之印鑑，即使刻印者為同一人、刻印時間近似，亦難完全相同；

被告所當庭提出之印鑑，經本院將印鑑印文與甲○商行帳戶存摺上留存之印鑑印文當庭勘驗比對結果，並不相符，此見本院九十四年一月十九日審理筆錄即明（見本院卷第二宗第七○頁），可見被告上開所辯實不可採，甲○商行帳戶之印鑑實際上並未在被告保管中。

而同時持有存摺和印鑑，將可自由動用帳戶內之金錢，此為一般具有通常智識者均能知悉之事，甲○商行帳戶之存摺及印鑑既在告訴人手中，表示告訴人得以自由動用帳戶內款項，操控款項進出，益徵甲○商行確係由告訴人所出資開立。

（五）又告訴人於九十二年一月十七日結束甲○商行之營業後，彩券行之電腦裡尚存資金五萬八千二百元，而證人即台北銀行委託發行樂透彩之樂彩股份有限公司（下簡稱樂彩公司）業務員丙○○，因被告及甲○之要求前往搬遷經營彩券行所需之投注機、列表機等機器時，告訴人要求甲○必須支付五萬八千元，始得將電腦搬離，故甲○即應告訴人所求，給付五萬八千元，其中五萬元以票號ＡＹ0000000號支票一紙給付等情，業據告訴人陳述明確，並有收據一紙在卷可憑（見偵查卷第一二八頁），觀諸收據上內容記載：「退還投注機內金額伍萬捌仟元正。

現金捌仟元正，支票伍萬元正一張、票號ＡＹ0000000號」，可見甲○為求搬離機器自行在他址經營，確退還告訴人投注機內之金額五萬八千元，則若甲○商行確由甲○所自行開立，由被告處理全部業務，則投注機內之資金當係甲○所有，甲○實無理由退還予告訴人，是由此事證亦可得知甲○商行係由告訴人開立之事實。

被告復又辯稱甲○所退還之五萬八千元係告訴人拒不返還投注機等設備，伊與甲○迫於無奈始得依告訴人要求給付五萬八千元，惟此與投注金無涉云云，惟被告前揭辯稱與上開收據上記載不相符合，亦無足憑信。

再者，為經營彩券行，告訴人尚因此購買一台電腦，於拆夥時由其所扣留，被告對此點並未爭執，而以保持緘默回應，甚令本院不解，益證彩券行經營之初，相關之設備亦均由告訴人出資購買，倘告訴人非實際經營者，怎可能一再出資及購入設備，因而被告所稱告訴人僅係受僱人之辯解，自為不實。

（六）又證人子○○於本院審理時證述：伊與訴外人癸○○合夥賣冰品，向告訴人承租其所開立之彩券行前面騎樓之店面，租了約一個多月，伊認為彩券行老闆應該是告訴人，因為晚上均是告訴人在結帳等語（見本院卷第三宗第二一一頁反面、第二一二頁）；

另證人丁○○於本院審理時證稱：「（問：何時在甲○商行工作，到何時為止？）大概三、四年前，我記得我九月初去上班。

因為那時彩券行尚未開張，而彩券行在洗衣店的隔壁，辛○○表示哪邊忙，就在哪邊幫忙。

我工作大約一年」、「（問：到底有無在彩券行幫忙？）有。

時間大約有八個月以上」、「（問：做帳何人作？）辛○○」、「（問：何人點錢？）辛○○」、「（問：有無看到甲○或是乙○○來彩券行賣彩券或是做帳？）他們有幫忙賣彩券，但是從沒有點錢，也沒有做帳。」

、「我記得我們閒聊時，辛○○告知我他向甲○借人頭去開彩券行。

（問：為何突然聊到這個話題？）我問他沒有殘障手冊如何能開彩券行」、「（問：如果乙○○和辛○○同時在場，你如何稱呼辛○○？）老闆娘。

（問：乙○○當時如何反應？）沒有任何反應」、「（問：賣到九點以後，何人來點收錢、帶走現金？）辛○○」、「（問：甲○、乙○○有無來算過錢？）無」等語（見本院卷第二宗第六三至六八頁），益徵告訴人確係彩券行經營者，否則即不會由告訴人結算每日彩券行營收，並將現金取走，且證人丁○○亦不會聽聞告訴人談述向甲○借人頭開彩券行之事。

又告訴人於警詢時雖曾證述：「（彩券行）沒有其他員工，只有我一人」等語，或與證人丁○○所述有所不符，惟證人丁○○曾於偵查中證述：伊自九十年八月起至九十二年一月底受僱於告訴人等語（見偵查卷第八七頁），而於本院審理中表示一開始彩券行尚未開幕，故在洗衣店做事，且在彩券行幫忙時，一方面也同時在洗衣店工作，業如前述，故告訴人於警詢時應係主觀上認知證人丁○○屬於洗衣店之員工，而非屬彩券行員工，始於警方詢問時為上開陳述，然不能據此即認告訴人與證人丁○○所述有所矛盾。

又人之記憶可能隨時間之經過而日漸模糊，證人丁○○於本院審理時針對受僱於告訴人之期間、每月薪資或有與偵查時所述不符之處，惟證人丁○○於本院審理時業已表示就其至彩券行工作之期間及薪資數額記憶不清楚，其所為答覆與偵查時不符，自可想見，惟其針對係告訴人經營彩券行、每日結算帳目等節，前後證述並無不符，是其證言仍可憑信。

又證人子○○雖證述其常至告訴人處接受告訴人招待晚餐，惟此係身為出租人之告訴人照顧承租人之友好舉動，甚為平常，亦不能因此即認證人子○○所為證詞定有偏頗，不足採信。

從而，被告辯稱證人丁○○、子○○之證言不足為有利於告訴人之認定，洵無足取。

（七）復據證人即樂彩公司業務代表庚○○於本院審理時證稱：伊受台北銀行委託，會至各投注站作每個月的例行查核拜訪，伊至位於台北縣新店市○○路○段三五號一樓甲○商行拜訪時，大部分是告訴人在現場，需要見到經銷商，或是宣導事項需要簽名時，甲○會在場（見本院卷第一宗第五七頁）；

「（問：舊址時，有無看到乙○○？）很少（後改稱）沒什麼印象」等語（見本院卷第一宗第五七頁）。

另一名樂彩公司業務代表即證人丙○○亦證述：伊至甲○商行多半係見到告訴人；

大部分時間，伊見到告訴人，少部份見到被告，每次告訴人都在，大部分是告訴人在操作機器（見本院卷第一宗第六一頁反面、第六二頁、第六三頁反面），與被告所辯稱絕大部分均由其在彩券行裡操作機器並不相符。

又告訴人於甲○商行開業之初，係將現金收入交付予證人戊○○存入銀行後再匯款入甲○商行帳戶等情，前已敘及，另證人戊○○並證稱：九十二年初農曆過年期間，告訴人全家出國，伊幫忙告訴人照顧彩券行生意等語（見本院卷第二宗第七二頁反面），而被告對於證人戊○○確有於九十二年二月農曆過年期間至甲○商行幫忙一節並不否認，並表示證人戊○○於春節缺彩券紙張期間，與證人丙○○發生言語衝突致遭停止紙張五天（見本院卷第三宗第四、五頁），由上可知，若非甲○商行係告訴人所開立，證人戊○○與被告夫婦並無親誼關係，實不至於會於農曆過年期間代為看顧彩券行，並因紙張供應問題而與樂彩公司業務代表有所接觸，況告訴人係因出國而無法看顧彩券行，惟被告並無任何無法看顧彩券行之原因，是若彩券行為被告夫婦實際經營，被告亦無理由不自行在彩券行內販賣彩券，而交由無關之第三人看管彩券行，並任之處理每日倍於平常之現金。

（八）又被告至彩券行，會幫忙彩券行打單等事宜，漸獲告訴人信任，告訴人經營彩券行後半期，被告並以其騎機車較方便為由，欲幫忙告訴人至銀行存款，而是時台北銀行亦加強對於商借人頭開立彩券行之查緝工作，告訴人為免遭發覺，故將彩券行現金交付被告存款等情，業據告訴人指訴明確。

至於被告有至彩券行並操作投注機具，此固為證人丙○○、塗秀蘭等人供證屬實，惟查甲○與告訴人係合夥，甲○從中可抽取四分之一利潤佣金，因而身為甲○之妻之被告至彩券行為些許幫助，亦為合夥人正常合理之舉止，惟尚不足僅以此點即為排除告訴人非合夥人及實際出資者之憑據。

又證人張韻屏於本院證稱曾見被告在賣彩券等語，惟證人張韻屏係被告在國泰人壽保險股份有限公司任職時之同事，其至彩券行時，向其認識之被告購買彩券，本屬人之常情，是亦不能以此即反認彩券行非告訴人所經營。

另告訴人係以甲○之名義向台北銀行申請為彩券行經銷商並經營彩券行，是以營業稅、電話費以甲○名義繳納，被告、甲○並參與經銷商訓練課程，均屬事理之然，惟無法證明實質上彩券行經營者即係甲○、被告。

（九）又被告供稱，自九十一年六月二十五日起，即由其自行將彩券行營業收入存入帳戶以作為預購彩券額度之用，可證彩券行確為甲○及伊所開設經營云云。

惟查，被告供稱九十二年一月七日之十五萬五千元，九十二年一月十日十七萬元係伊親為之匯款，然而據證人即富邦商業銀行之業務員寅○○所為：伊常至甲○商行為身為銀行ＶＩＰ客戶之告訴人為外收之匯款服務，亦幫忙填寫存款、匯款單據，一開始匯款人均填告訴人姓名，九十二年一月七日、同年一月十日之匯款委託書亦係由其應告訴人要求而親自填載，因告訴人害怕台北銀行會查帳，故要求伊填寫甲○為匯款人之證述（見本院卷第三宗第二一四至二一六頁），核與告訴人所稱上開二日之匯款係由伊交由證人寅○○存入等語相符，且告訴人亦持有上開二日之匯款委託書證明聯，並於本院審理時當庭提出（影本見本院卷第三宗第一一八、一一九頁），顯見被告所述明顯不實。

況若係被告親自前往銀行匯款，且彩券行非告訴人所有，告訴人手中何以會持有被告匯款後之存根聯？又被告嗣後辯稱九十二年一月七日之十五萬五千元，係被告交付現金予告訴人云云，又與其前所述係由其親自前往匯款之供詞相互矛盾。

從而，縱使九十一年六月二十五日起，有由被告至銀行存款或係由其帳戶匯款入甲○商行帳戶，應係告訴人委託其存款或將現金交由被告，被告擅自存入其自己的帳戶再轉至甲○商行。

而因款項均有入帳，告訴人工作繁忙，且告訴人尚稱若帳戶內額度將用盡，電腦會閃紅色的燈，若二十萬元額度是夠的，則轉綠燈，當額度均無不足時，伊不會特別注意匯款的問題等語（見本院卷第三宗第六八頁反面），故告訴人亦並未特別注意款項係由被告之帳戶轉入，而對此有所質疑。

（十）此外，被告既然亦在彩券行幫忙，並深受告訴人信任，其受告訴人委託於九十一年六月五日、九十一年十月十五日代為取款十萬、五萬元，亦不違事理，而被告對於其所辯稱告訴人係受僱於彩券行，每月薪資一萬五千元一節，亦未能舉證證明之，佐以前述事證，亦難認定被告辯稱甲○商行係甲○所開立，平日由其經營一節為真從而，告訴人指訴甲○商行係其所出資設立，堪信為真實。

三、甲○商行既係告訴人所出資設立，則告訴人所稱甲○商行帳戶之存摺、印鑑係在其保管中應為真實，帳戶內之款項自屬告訴人所有。

而如附表一所示之十筆匯款，告訴人指稱係被告所為，為被告所不爭執，另被告並坦承如附表二所示之五筆款項係伊親自至台北銀行填寫提款條領取。

另告訴人於偵查中指訴：係乙○○將其存摺拿走（見偵查卷第三八頁）；

「（二十萬元的保證金為何是以乙○○名義去存？）因乙○○是保險業務員，我們經營約一年，我信任她才每次給她二十萬去存款，但她只存進去差額」、「（存摺是你保管，怎不知她只有存差額？）是在第三本（應為第四本之誤）存摺遺失後我無法刷存摺才不知道此情形（見偵查卷第一八三頁）；

於審理中陳稱：「（問：你發現存摺遺失是何時？）這段期間時間比較後面了，我比較信任他們，甲○跟我是鄰居，且他在我公司上班，等到我覺得很久沒到銀行刷簿子，沒看多少錢，乙○○說沒有關係，錢都有存入，額度絕對夠的，但太久沒有刷簿子，我覺得不踏實，我當時有存疑是否乙○○拿走，但我不敢下定論，但後來她一直拖延，我才知道簿子在她身上。」

（見本院卷第四宗第六八頁）、存摺遺失的那段時間，怕錢不夠二十萬元，所以我就存二十萬元，而且存摺不在身邊，如果不一次存二十萬元，會不知道交給方多少錢，所以每次給二十萬元（見本院卷四第七○、七一頁），並無把印鑑章交給被告去辦事等語（見本院卷四第一五九頁反面）明確。

另被告曾於偵查中自陳：「依照台北銀行規定戶頭均需保持二十萬元的存款」（見偵查卷第一一八頁），參以告訴人自彩券行開立以來所為之匯款，絕大多數均在二十萬元以上，此見甲○商行帳戶明細即可得知；

而甲○商行第三本存摺之交易日期係自九十一年七月九日起至九十一年十月九日止，而遺失補發之第五本存摺交易日期係自九十一年十二月二十六日開始，則告訴人所述被告存入如附表一所示之十筆款項時，甲○商行之存摺已遺失一節，亦符合真實，而甲○商行帳戶內，既然必須維持二十萬元之最低存款額度，以作為預購彩券額度之用，則告訴人為免款項有所不足，且為日後計算核對方便，故每次均存入二十萬元之說法，自得以成立。

此外，尚有本院向台北銀行函調之甲○商行帳戶取款憑條（見本院卷第三宗第一○五至一○八頁）、存款明細帳（見本院卷第一宗第一六○至一九八頁）等件在卷可憑。

被告雖抗辯告訴人主張每次交付二十萬元予被告並無任何證據可資佐證，惟認定被告有罪之證據並不以直接證據為限，本院綜合前開論述及卷附資料可知，迄雙方合夥期間前期，均不曾見被告有何大筆資料存入（以甲○名義），而何以突自後期被告等有匯入大筆款項之紀錄，此堪認係因被告獲取告訴人信任及台北銀行查緝日嚴，故告訴人改以交款予被告後復欲以甲○名義存款，自難以無被告簽收即予以否定告訴人主張，是告訴人指訴伊在如附表一所示之時間，各交付二十萬元予被告，而被告未全數存入，將如附表一所示之未存款金額侵占入己，且被告係趁伊不注意之際，竊取由伊保管之甲○商行帳戶存摺、印鑑章，盜用印文於取款條上，持向台北銀行人員行使之，而領取如附表二所示之款項等事實，自堪信為真實。

四、綜上，被告辯稱甲○商行係甲○開立、伊實際經營，伊未在如附表一所示之時間分別收受告訴人所交付之二十萬元，伊有權動用甲○商行帳戶內款項云云，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

五、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百二十條第一項竊盜罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百三十五條第一項侵占罪。

被告盜用印章之行為，為其偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次行使偽造私文書、詐欺取財、侵占之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定各以一行使偽造私文書罪、詐欺取財罪、侵占罪論，並加重其刑。

被告所犯上開竊盜罪、連續行使偽造私文書罪、連續詐欺取財罪間，有方法目的、原因結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪論處。

被告所犯上開連續行使偽造私文書罪、連續侵占罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，公訴人雖未就被告所犯竊盜罪、行使偽造私文書罪部分提起公訴，然上開部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之詐欺取財罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，是自為起訴效力所及，本院自應就此部分一併加以審理裁判。

爰審酌被告明知甲○商行為告訴人所出資開立，仍逕自領取甲○商行帳戶內款項，並利用告訴人之信賴，將告訴人所交付之款項部分侵占入己，應予非難，且其犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意，且於告訴人表達和解之誠後，仍未利用機會尋求告訴人原諒，犯後態度不佳，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、被告另聲請傳訊證人關晉榮以證明前述在彩券行內之電腦一台為被告出資購買，惟如上所述，告訴人有不同之主張，且於拆夥時被告不曾取走該電腦，本院亦認被告主張為其出資一節不足採信，故本院認無再行傳訊證人之必要，併此敘明。

乙、甲○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○與被告乙○○為夫妻，二人明知甲○已將其為殘障人士，具有經銷台北銀行所發行公益彩券之資格借與告訴人辛○○使用，而由告訴人於九十年十二月十日，以甲○之名義向台北縣政府申請設立甲○商行，取得台北縣政府核發之營利事業登記證；

並於同年月十七日，以甲○商行名義，與台北銀行簽訂公益彩券乙類經銷商約定書，取得台北銀行發給之公益彩券乙類經銷商之經銷證後，復以甲○商行之名義在台北銀行開立甲○商行帳戶，作為預購彩券銷售額度之用，而由告訴人自九十一年二月間起，在台北縣新店市○○路○段三五號一樓房屋以甲○商行名義經營銷售公益彩券，每銷售一張公益彩券所得利潤四元，由甲○抽取一元充為佣金，詎甲○與乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自同年十一月四日起，共同利用告訴人於如附表一所示之時間，每次交與乙○○二十萬元，並委託乙○○代為存入甲○商行帳戶作為預購彩券銷售額度之機會，未依約將告訴人先後交付之二十萬元足額存入，均僅存入足以補足該帳戶之存款達二十萬元之金額，而與甲○共同將如附表一所載未存入該銀行帳戶之款項共計三十三萬七千一百元侵占入己。

又甲○與乙○○復均明知甲○商行帳戶內之存款為告訴人所有，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十一年十一月間，在上開位於台北縣新店市○○路○段三五號一樓之甲○商行內，擅自取走由告訴人所保管之甲○商行帳戶存摺及印章，並由乙○○於如附表二所列時間，連續五次持向台北銀行景美分行不知情之行員提領該帳戶內如附表二所載之金額，致該銀行行員陷於錯誤，而將上開帳戶內為告訴人所有之存款共計十七萬八千元交付乙○○收領，因認甲○與乙○○共同涉犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。

三、本件公訴人認被告甲○與乙○○共同涉犯詐欺取財罪、侵占罪，無非以告訴人之指訴、乙○○之供述、證人庚○○、朱正欽之證述、甲○商行帳戶存摺、告訴人台北銀行景美分行帳戶存摺、乙○○台北銀行景美分行帳戶存摺、台北銀行存摺對帳單等件為其論據。

訊據被告甲○堅詞否認有何詐欺取財、侵占之犯行，辯稱：甲○商行為伊所開設，伊不知道乙○○在如附表二所示之時間至台北銀行取款等語。

經查：

（一）告訴人在如附表一所示之時間，每次將二十萬元交付乙○○委託其存入甲○商行帳戶，惟乙○○僅存入如附表一所示之存款金額，而將剩餘款項侵占入己；

另如附表二所示之五筆款項，亦由乙○○親自填寫取款條前往銀行取款等情，前已論敘甚明。

而乙○○曾於偵查時供稱：「資金從頭到尾都是我來處理，甲○並不知情」（見偵查卷第一一八頁）；

而告訴人迭於偵查、審理時表示甲○商行之存摺係乙○○取走，伊因信任乙○○，始每次將二十萬元交給乙○○委託其存入甲○商行帳戶，詎料乙○○並未全數存入甲○商行帳戶內等語，亦如前述；

又告訴人另於本院審理時陳述：伊所開立之洗衣店曾有金錢遺失的情形，嗣後甲○很誠實，當著伊及伊先生的面承認係乙○○拿走的，甲○並表示不再到伊先生所開立之鐵工廠工作，並會督促乙○○不要再到彩券行去，並允諾會將乙○○拿走的錢返還，請伊繼續依原有模式經營彩券行，但乙○○非常強勢，仍堅持要到彩券行來，甲○就陪著乙○○至彩券行，並看著乙○○不要進彩券行的櫃台；

甲○在當時很尊重伊，亦沒有進伊的櫃台和碰電腦等語（見本院卷第三宗第七五、七六頁）。

由上可知，告訴人認定竊取存摺者，係乙○○個人之不法行為，且告訴人係將二十萬元交給乙○○，而非甲○；

又甲○雖係乙○○之配偶，惟對於乙○○之不當行為，並不表認同，亦無證據可證其亦有參與；

又至台北銀行取款，係乙○○一人所為，乙○○復稱所有資金之處理甲○均不知情，從而，尚難認定乙○○所為犯行，甲○亦有參與。

（二）公訴人所舉其餘證據，僅得以證明乙○○有侵占、行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，惟亦無法證明甲○與乙○○有上開犯行之犯意聯絡及行為分擔。

（三）此外，復查無其他積極證據，足資證明甲○有與乙○○共犯詐欺取財、侵占等犯行，揆諸首揭規定及說明，即應為甲○無罪之諭知，用期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法 官 陳興邦
法 官 劉亭柏
法 官 劉素如
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳俐妙
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
中華民國刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第 3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第 3 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條
(普通侵占罪)
意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬─────┬────────┬────────┬────────┐
│編號│ 交款時間 │    交款金額    │   存款金額     │   未存款金額   │
│    │          │（新台幣，單位：│                │                │
│    │          │  元）          │                │                │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 一 │ 91.11.04 │  200,000       │  148,500       │    51,500      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 二 │ 91.11.08 │  200,000       │  165,000       │    35,000      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 三 │ 91.11.12 │  200,000       │  143,000       │    57,000      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 四 │ 91.11.15 │  200,000       │  171,000       │    29,000      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 五 │ 91.11.22 │  200,000       │  158,000       │    42,000      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 六 │ 91.12.10 │  200,000       │  186,700       │    13,300      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 七 │ 91.12.16 │  200,000       │  157,000       │    43,000      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 八 │ 91.12.20 │  200,000       │  186,000       │    14,000      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 九 │ 91.12.24 │  200,000       │  172,700       │    27,300      │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 十 │ 91.12.31 │  200,000       │  175,000       │    25,000      │
└──┴─────┴────────┴────────┴────────┘
附表二
┌──┬─────┬────────┐
│編號│ 提款時間 │ 提款金額       │
│    │          │（新台幣，單位：│
│    │          │  元）          │
│    │          │                │
├──┼─────┼────────┤
│ 一 │ 91.11.27 │   50,000       │
├──┼─────┼────────┤
│ 二 │ 91.12.03 │   50,000       │
├──┼─────┼────────┤
│ 三 │ 91.12.12 │   22,000       │
├──┼─────┼────────┤
│ 四 │ 91.12.19 │   36,000       │
├──┼─────┼────────┤
│ 五 │ 91.12.25 │   20,000       │
└──┴─────┴────────┘