臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,93,訴,1632,20050526,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1632號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣台北監獄執行中）
選任辯護人 蕭元亮律師
趙國生律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18960號），本院判決如下：

主 文

乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案第一級毒品海洛因（淨重壹佰伍拾壹點柒陸公克），均沒收銷燬之；

查獲之黑色小背包壹個、0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。

販賣毒品所得新臺幣伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以行動電話作為聯絡工具，先於民國91年6 月中旬某日，在臺北市○○區○○路與松仁路口，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因與丙○○牟利；

復於同年月30日下午5 時許，駕駛租得之車號BB- 7736自用小客車，在上址搭載丙○○上車，並以不詳價格販賣以分裝袋所裝之海洛因1 包與丙○○後，因丙○○請求搭載一程而共乘該車。

嗣於同日下午6時許，行經臺北市大安區○○○路○段與安和路口等候綠燈時，因車後有臺北市政府警察局大安分局之巡邏車尾隨於後，乙○○見狀在心虛情況下，隨即在行車方向路口之綠燈仍未亮起之際，駕車違規闖紅燈而右轉安和路，巡邏員警見該車形跡可疑，乃駕車趨前加以攔查，丙○○在緊急之際，即將原乙○○所交付之海洛因1 包棄置於該車右後座腳踏墊上。

嗣乙○○、丙○○在車外路口旁接受員警查驗身分證件時，剛從巡邏車下車之員警行經車號BB-7736 自用小客車旁，經由車窗外目光加以檢視時，即發現丙○○不久前才棄置在該車右後座腳踏墊上之第一級毒品海洛因1 包，而原在負責查驗身分資料之員警，斯時亦經由手中無線電之連絡，查得丙○○犯有施用毒品之素行資料，員警乃打開車門取出該包海洛因。

丙○○見狀隨即閃躲意欲逃跑，經員警攔阻上手銬並加以盤問後，始在丙○○原所坐該車之位置，即該自小客車右前座腳踏墊上查獲裝在黑色小背包內之第一級毒品海洛因5包（包括3大包、2小包，連同在該車右後座查獲之1包合計淨重151.76公克），並扣得乙○○所有供連絡毒品交易所用之行動電話1具，始知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○固坦承曾於91年6 月中旬某日及同年月30日下午5 時許，在臺北市○○區○○路與松仁路及該路口附近之車號BB-7736 自用小客車上，分別交付丙○○第一級毒品海洛因各1包，並曾收受丙○○所交付之5萬元等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：他是與丙○○合資購買，因為兩人合資購買數量較多比較便宜，他只該當轉讓第一級毒品之犯行，而非販賣云云。

二、經查：

（一）上開犯罪事實，已據被告於檢察官偵查中自白不諱：「（問：警察查到你車上的毒品，是否要交給該人？）（答：我是要交給他沒錯，車右後方的那包是要交給丙○○，黑色的那包是要交給另一個人。

）（問：他是打哪支電話聯絡？）（答：0000000000這支。

）（問：他為何上你車？）（答：他是要與我交易毒品。

）（問：他是否曾交35萬給你？）（答：他曾交5 萬給我，在警局我記錯了。

）（問：這次被查獲時，丙○○是否要向你買毒品？）（答：是的。

）（問：是否要賣給這個人？）（答：是。

當庭指認丙○○）」（見91年度核退字第2879號卷第5-6 頁），核與證人丙○○於檢察官偵訊時陳述之情節若合符節：「（問：他說毒品要拿來賣你，你已給他錢？）（答：他講錯了。

我沒有拿錢買他車上的毒品，好久以前，我曾向他買一些毒品，半月以前，我有向他買5 萬元毒品。

）...（問：半個月前，你買5 萬元，何用？）（答：自己要使用，是在莊敬路及松仁路口交易。

）（問：共交易了幾次？）（答：半月前一次及這次，這次未交易，上次買的我已用完。

）... （問：乙○○說你曾交35萬給他，要買毒品？）（答：沒有，我只交給5 萬。

）（問：你被查獲時，是否要交易毒品，在乙○○車上？）（我是準備要向他買1 小包。

）」（見91年度核退字第2879號卷第9-10頁）。

證人丙○○雖於本院94年5 月11日審理時翻異前詞，改稱係兩人合資購買，並非向被告購買毒品，然丙○○在檢察官偵訊時之陳述，與被告在偵訊時之自白大致相符，已如前述，且於本院92年訴字第1563號即丙○○被訴施用第一級毒品犯行之刑事案件審理時，丙○○亦自白：「（提示91年度偵字第2725號卷第16頁以下乙○○警訊筆錄並告以要旨問：有何意見？）（答：當時我跟乙○○被查獲時，在保安大隊所做的筆錄我都說得很清楚，跟不久他在基隆又出事，我去做證人，我完全按照保安大隊的筆錄這麼講，他說我拿35萬給他，當時警察人員就有問我，我說他亂講，我在台北地檢時我說只有買5 萬元，是自己吃的。

）」（見93年度偵字第18960 號第15頁），顯見證人丙○○前開在檢察官面前所為之陳述，並無顯不可信之情狀，自得作為證據。

證人丙○○在本院審理時所為之證詞，不僅對於重要問題均表示不復記憶，且與之前在檢察官偵訊及本院另案審理時之自白顯不相符，應認無非係事後迴護被告之詞，不足採信。

（二）被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因6 包，經送往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確實含有海洛因成分，此有該局91年8 月16日調科壹字第020005404 號鑑定通知書在卷可稽（見91年度偵字第25445號卷第5頁），且非非法取得之證據，亦有證據能力（詳如後述），自得作為證據。

而以該毒品數量之龐大，依照相關文獻之查考，人體對海洛因最大之耐受性，對無癮之人，以一次注射20mg，可視為最大耐量，人體若以海洛因摻於香菸內吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量亦不應超過400mg（即0.4公克），則以本件被告購買海洛因之數量，即便扣除被告所辯丙○○合資購買之5分之1部分，數量亦屬甚鉅（約120餘公克），有無可能單純供作被告吸食之用，已非無疑。

況被告於本件被查獲後，又於91年11月14日在基隆市○○區○○街267號8樓之11為警查獲淨重2,303.6 公克之海洛因，該案經檢察官提起公訴後，最高法院93年度台上字第5183號刑事判決已經以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，判處被告有期徒刑11年確定（見93年度偵字第18960號第2-5頁），亦可見被告實無可能單純購買120餘公克作為吸食之用。

（三）依扣案丙○○所持有之0000000000號與被告所持有之0000000000號行動電話，以及泛亞電信股份有限公司所提供0000000000號行動電話在91年6 月29日至同年月30日之雙向通聯記錄顯示，該2日內丙○○計有撥打7通電話給被告（見91年度偵字第25445 號卷第45頁），而其中丙○○於91年6月30日下午4時59分許所撥打給被告之電話通聯記錄，亦可見被告於警詢時之自白：「（問：今日91年6 月30日丙○○是於何時，以何電話向你聯絡？）（答：今日91年6月30日17時許以電話0000000000 向我聯絡交易毒品的地點。

）」（見91年度偵字第25445 號卷第15頁）為可採。

亦即，被告確實以該行動電話聯絡丙○○，俾以在車號BB-7736自用小客車上販賣交付毒品與丙○○。

（四）辯護人雖辯稱在被告承租之車號BB-7736 自用小客車所查獲之第一級毒品海洛因6包，依照司法院釋字第535號解釋意旨，係員警違法搜索所取得之證據，應不具證據能力，自不得作為證據云云。

惟查，⒈按「臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，警察勤務條例第11條第3款定有明文。

90年12月14日公布之釋字第535 號解釋固釋明：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。

依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。

臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。

實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨」，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：「前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。

現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明」之意旨自明。

又依據上開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日開始施行之警察職權行使法，亦於第6、7條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。

由此可知，警察在92年12月1 日警察職權行使法開始施行前依法所為之盤查勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。

又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。

而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。

是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130條之規定，本得加以逮捕及逕行搜索；

如因此所查扣之證物，應認係符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力。

⒉本件查獲之情形，已據證人即當時擔任臺北市政府警察局大安分局巡邏員警甲○○於本院審理時結證稱：「那天大概六點左右我們原先靠近基隆路圓環路口，我們右轉到和平東路等路燈，我們右轉時乙○○停在我們前面，我們停在後面，我們車子靜止，他們紅燈右轉，我們質疑我們車子在後面為何他們右轉，我們將他們攔車下來臨檢，當我們要求出示駕駛行照，把他們二人叫到人行道上當時車很多，當時是二個警員先下車，另有壹個警員就是駕駛，當我們二個盤查他們二人在看駕照，順便查他們的素行資料，查無線電同時第三個警員下車過來，警員從他們出租車的右後面繞過來走到右後門那邊，警員往裡面一看，看到出租車右後座腳踏墊有毒品，因為車上很乾淨沒有東西，只有腳踏墊有東西，當時同仁看到那包毒品，就開車把毒品拿出來問他們為何車上有東西，當時他們二人很緊張，丙○○要閃躲，他想要逃跑，當時我們二個警員把丙○○攔住，並且上手銬，同時我們問他們二人，車上還有沒有什麼東西，我們看到前座有黑色的小黑包，問他們是兩個人當中誰的，我當初是問丙○○，丙○○說是乙○○的，那時候我們就經過他們的同意，問他們這包東西裡面可否看，他們說可以，當我們打開背包的時候，裡面毒品的數量更多，情形就是這樣」等語，而被告亦於偵訊時自白：「（問：被查獲時，為何有些毒品在前座，有些在後座？）（答：有可能是鄭看到警察，才將毒品丟在後座。

）... （問：是誰打電話給你？）（答：丙○○，我是說我有拿毒品給他，是他丟到後座那一包。

）」（見91年度偵字第25445號卷第54-55頁）；

又被告確實因為駕車違規紅燈右轉而遭員警甲○○開單告發，亦有舉發違反道路交通管理事件通知單1紙附卷可佐（見91年度偵字第25445號卷第31頁），顯見證人甲○○之上開證詞為可採信。

⒊查一般人在看到車後有警察巡邏車尾隨時，本應較為注意而不違規駕車，乃被告在行經臺北市大安區○○○路○ 段與安和路口等候綠燈時，因車後有臺北市政府警察局大安分局之巡邏車尾隨於後，隨即駕車違規闖紅燈而右轉安和路，則警員見該情狀顯具備發動盤查之「導致合理可疑之跡象」，是甲○○等三位警員駕車趨前加以攔查，尚難稱與法有違。

而值勤警員在查證被告身分之際，檢視車號BB-7736 自用小客車車窗內之情況，依目光所及查得丙○○在緊急之際，棄置於該車右後座腳踏墊上以分裝袋所裝之海洛因1 包後，打開車門取出該包海洛因，並因丙○○見狀意欲逃跑，經警員攔阻上手銬並加以盤問後，始在丙○○所坐該自小客車右前座腳踏墊上，查獲裝在黑色小背包內之第一級毒品海洛因5 包。

則揆諸前揭規定及說明所示，本件警察發動盤查及實施搜索、扣押之行為，均尚難稱與法有違，其等因此所查扣之第一級毒品海洛因、背包及行動電話，即屬符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力。

（五）證人丙○○雖證述91年6月30日準備向被告購買海洛因1包，但尚未完成交易云云。

惟查，按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。

本件被告於偵訊時已自白：「（問：被查獲時，為何有些毒品在前座，有些在後座？）（答：有可能是鄭看到警察，才將毒品丟在後座。

）... （問：是誰打電話給你？）（答：丙○○，我是說我有拿毒品給他，是他丟到後座那一包。

）」（見91年度偵字第25445號卷第54-55頁），則揆諸前揭說明所示，應認被告於91年6月30日已在BB-7736自用小客車將海洛因1 包販賣交付與丙○○，自不應丙○○尚未交付款項，即謂尚未販賣毒品。

（六）綜上所述，依被告在警詢、偵訊時之自白、證人丙○○在偵訊時之陳述與本院另案時之自白，以及扣案海洛因、電話通聯記錄、鑑定通知書、最高法院93年度台上字第5183號刑事判決等件證物，顯見被告確有連續販賣第一級毒品海洛因與丙○○之犯行。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按海洛因係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

至於被告自販入後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定本刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，均不得加重，茲僅就罰金部分加重其刑。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例可資參照。

本件被告矢口否認犯罪，不見悔意，且販賣毒品數量頗鉅，其犯罪情狀在客觀上不足以引起一般同情，自無適用該條酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。

爰審酌販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及被告販賣之次數、數量及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權終身。

扣案第一級毒品海洛因（淨重151.76公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

至查獲之黑色小背包1個、0000000000號行動電話1具（含ＳＩＭ卡1張），係被告所有且供犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定沒收。

又被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○所得之5 萬元，係被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至被告第二次販賣毒品與丙○○之犯行，既因被查獲而未完成價金之交付，即無從宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭斌志到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
刑事第七庭審判長 法 官 梁耀鑌
法 官 蔡正雄
法 官 林孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 蔡宏志
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。