臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,93,簡上,91,20050527,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度簡上字第91號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（原名：姜正潔）住臺北市○○○路85巷98號4樓
巳○○
右 一 人
選任辯護人 劉敏卿律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服本院九十二年度簡字第三六三０號中華民國九十三年二月十一日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七九四○號、第二四○六二號、第二四三六九號、九十二年度偵字第二二九號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

庚○○、巳○○共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定，經營證券投資顧問事業，庚○○處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，巳○○處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、庚○○為設於臺北市○○○路○段一一二號十樓之一「煇煌資訊有限公司」（以下簡稱煇煌公司）董事，趙英傑（未據起訴）為煇煌公司總經理，巳○○則為煇煌公司經理，負責向不特定大眾招攬投資未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）核准之英屬維京群島Pro—ShineHolding Limited 公司（以下簡稱Pro—Shine公司）倍比成長計劃（Reduplication Growth Programme）基金。

庚○○、趙英傑、巳○○及煇煌公司員工丑○○（未據起訴）、子○○（未據起訴）、己○○（未據起訴）均明知煇煌公司未經證期會核准經營證券投資顧問事業，依法不得經營證券投資顧問業務，竟為獲取佣金，由庚○○於民國九十年四月二十日在臺北市某處與Pro—Shine公司代表陳偉達簽訂業務說明授權合約書，Pro—Shine公司授權煇煌公司就Pro—Shine公司所代理之商品業務說明，於投資人自行將投資款項匯入Pro—Shine公司在香港匯豐銀行開立之0000000000000帳戶後，Pro—Shine公司依煇煌公司所推薦之業績分期給付佣金予煇煌公司。

嗣自九十年五月十八日起至同年十二月間止，庚○○、趙英傑、巳○○、丑○○、子○○及己○○共同基於犯意聯絡，由巳○○、丑○○、子○○及己○○，在煇煌公司向不特定大眾推介前述倍比成長計劃基金，並提供該基金之價值分析、投資判斷等訊息，並進而基於上述投資判斷，為有意願投資人執行前揭倍比成長計劃基金之投資，而上開倍比成長計劃基金之投資人則需繳交煇煌公司每筆基金投資交易新臺幣一千元之諮詢服務費。

又有意願投資倍比成長計劃基金之壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、鍾靜音、午○○、乙○○、寅○○、辛○○、甲○○、未○○、丁○○、戊○○、李嘉玲及癸○○等投資人依其意願分別選擇以定期定額或單筆投資之交易方式投資倍比成長計劃基金後，先逕行至銀行以個人名義直接匯款到Pro—Shine公司在香港匯豐銀行開立之0000000000000帳戶內，Pro—Shine公司於收得壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、鍾靜音、午○○、乙○○、寅○○、辛○○、甲○○、未○○、丁○○、戊○○、李嘉玲及癸○○等投資人所繳交之款項後，即將受益憑證郵寄給煇煌公司，再由煇煌公司轉交壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、鍾靜音、午○○、乙○○、寅○○、辛○○、甲○○、未○○、丁○○、戊○○、李嘉玲及癸○○等投資人，Pro—Shine公司再以煇煌公司三個月達成每月定期投資金額美金（下同）三百元，期限二十年之標準件三百件，每件一千四百元，若三個月達成六百件時，每件一千六百元，單筆投資部分每件投資總額百分之十五計算之佣金分期匯給煇煌公司等方式，違反證券交易法第十八條第一項之規定，未經證期會准許，共同經營證券投資顧問事業。

二、案經法務部調查局臺北市調查處、臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑。

理 由

一、訊據被告庚○○、巳○○對前揭共同未經證期會准許，經營證券投資顧問事業之事實坦承不諱，核與告訴人壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、午○○及甲○○於本院審理中指訴情節相符，並經證人己○○、丑○○及子○○於本院審理中供證屬實，又有證期會九十一年八月二十二日臺財證四字第○九一○一四五三四○號函、煇煌公司登記卷宗、業務說明授權合約書、Pro—Shine公司海外投資計劃—單筆定期投資計劃資料、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、受益憑證、新竹國際商業銀行匯出匯款申請書、臺灣土地銀行匯出匯款申請書、新竹區中小企業銀行匯出匯款申請書、遠東國際商業銀行匯出匯款申請書、華南商業銀行賣匯水單、世華聯合商業銀行新生分行匯款匯款申請書及約定書、臺灣銀行匯出匯款折換水單、玉山商業銀行匯出匯款賣匯水單、保單條款、統一發票、POLICY CONDITIONS單筆、定期定額投資條款說明書及第一商業銀行匯出匯款申請書等件附卷可佐，是本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、查被告二人行為後，證券交易法第一百七十五條已於九十一年二月六日經修正公布施行，並於同月八日生效，雖擴大應處罰行為之範圍，關於違反同法第十八條第一項仍有處罰規定，刑度亦與修正前相同，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時即修正後之證券交易法第一百七十五條規定。

按未經證期會核准，不得經營證券投資顧問事業，證券交易法第十八條第一項定有明文。

又所謂證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，證券投資信託及顧問法第四條第一項定有明文。

輝煌公司向不特定大眾推介Pro—Shine公司倍比成長計劃基金，並提供該基金之價值分析、投資判斷等訊息，並進而基於上述投資判斷，為有意願投資人執行前揭倍比成長計劃基金之投資，自係經營證券顧問投資事業，被告庚○○為公司負責人、被告巳○○依公司法第八條第二項規定，在輝煌公司向不特定大眾招攬投資Pro—Shine公司倍比成長計劃基金之證券投資顧問業務之範圍內，亦為輝煌公司之行為負責人，故輝煌公司違反證券交易法第十八條第一項經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，當應依證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條處罰其為行為之負責人即被告庚○○、巳○○二人。

檢察官起訴意旨認被告庚○○、巳○○二人涉嫌違反證券交易法第二十二條之規定，應依證券交易法第一百七十五條之規定處斷，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條。

又因以身分關係即公司之負責人而成立犯罪，無此特定關係之共同實施者即未據起訴之趙英傑、丑○○、子○○及己○○等員工，仍應依刑法第三十一條第一項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」之規定，以共同正犯論。

被告庚○○、巳○○與未據起訴趙英傑、丑○○、子○○及己○○等員工就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。

再被告庚○○、巳○○二人均以一行為違反證券交易法之規定，繼續數月始被查獲，僅成立單純一罪，併予敘明。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告庚○○、巳○○與未據起訴趙英傑、丑○○、子○○及己○○等員工就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第三十一條第一項規定，均論以共同正犯，原審漏未斟酌，亦未援引刑法第三十一條第一項之規定，適用法則自有違誤。

次查，證券交易法第一百七十五條於九十一年二月六日修正前後，該條文規範應處罰行為之範圍有所變更，行為後法律既有變更，自有新舊法比較問題，而本件行為時法即九十一年二月六日修正前證券交易法第一百七十五條規定法定刑度既與現行法相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應依裁判時即修正後之證券交易法第一百七十五條規定論處，原審未比較新舊法，亦未敍明究係依修正前或修正後證券交易法第一百七十五條規定論處被告罪責，並漏未引用同法第一百七十九條之規定，適用法則亦有未洽。

原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌上開被告二人漠視證券業許可管制措施擅自經營牟利之犯罪動機、目的、手段、經營期間久暫、所得利益、擔任職務、參與犯罪程度、對告訴人壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、午○○及甲○○所生危害，迄未與告訴人壬○○達成和解，亦未賠償告訴人壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、午○○及甲○○所受損害，惟犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

五、公訴意旨另以：被告庚○○、巳○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十年四月間起至同年十二月間止，以取得自稱係Pro—Shine公司遠東區代表陳偉達業務授權之名義，藉於Pro—Shine海外投資計劃－單筆定期投資計劃「投資理由」欄中，記載「資金受英國政府信託法之保障，承擔投資者投資資金百分之九十之責任」、「除投資獲利外，Pro—Shine會在第一年額外提供總投資額的百分之五作為利息回饋，並於第二年初以百分之一百零五投資」、「若有急需時，可於第一年到期時領取當年紅利（報酬）作為應急之用‥‥‥」等字樣，連續在煇煌公司向壬○○等不知情之投資者，提供上揭「倍比成長計劃」基金之價值分析、投資判斷等訊息，致告訴人壬○○等人陷於錯誤而投資匯款，嗣於九十一年七月間，告訴人壬○○等人向被告巳○○索取利息回饋時，因煇煌公司於九十一年三月間結束營業，亦無法再聯繫到香港Pro—Shine公司時，始知受騙云云。

經查：

（一）公訴人起訴時雖未引用刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，惟此部分事實業已載明於起訴書之犯罪事實中，為起訴效力所及，先予敘明。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院二十九上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號著有判例可資參照。

又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

若行為人主觀上欠缺意圖為自己或第三人不法所有之意思要件，即使有施用詐術之行為，亦與詐欺罪之構成要件不相適合，即不構成該罪。

（三）訊據被告庚○○固供承伊係煇煌公司負責人，煇煌公司確有與自稱為Pro—Shine公司代表「陳偉達」締約，約定由代理Pro—Shine公司之商品業務，並有為告訴人壬○○等投資人提供資訊並仲介前開基金投資之業務等行為，惟辯稱投資人係自己投資Pro—Shine公司之基金，伊只是代轉資料給Pro—Shine公司，投資人並未直接匯款給煇煌公司，是由香港公司從投資之管理基金提撥給伊等，香港的資金係由伊先墊付，伊自己亦投資失利等語。

被告巳○○則坦承有仲介告訴人壬○○投資前開倍比成長計劃基金，惟辯稱伊自己亦有投資該基金，伊沒有詐騙之意圖等語。

（四）又被告庚○○確有與真實姓名、年籍不詳之成年男子「陳偉達」簽訂業務代理之合約一節，有業務說明授權合約書一紙附卷可按。

觀之上開業務說明授權合約書第三條之記載：「投資人須自行將投資款項匯入甲方公司（指Pro —Shine公司）之銀行帳戶（銀行別：The Hongkong andShanghai Corporation Limited Johnson Road Office，戶號：0000000000000，戶口名稱：Pro—Shine HoldingLimited ，乙方（指煇煌公司）不得經手投資款項。」

等語，嗣被告巳○○與丑○○、子○○、己○○仲介告訴人壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、鍾靜音、午○○、乙○○、寅○○、辛○○、甲○○、未○○及被害人丁○○、戊○○、李嘉玲、癸○○等投資人投資前開倍比成長計劃基金後，告訴人壬○○、辰○○○、丙○○、李熏芬、卯○○、鍾靜音、午○○、乙○○、寅○○、辛○○、甲○○、未○○及被害人丁○○、戊○○、李嘉玲、癸○○等投資人即依其個別意願選擇以定期定額或單筆投資之交易方式投資倍比成長計劃基金，並逕行至銀行以個人名義直接匯款到Pro—Shine公司在香港匯豐銀行開立之0000000000000帳戶內一情，亦有中國信託商業銀行匯出匯款申請書、新竹國際商業銀行匯出匯款申請書、臺灣土地銀行匯出匯款申請書、新竹區中小企業銀行匯出匯款申請書、遠東國際商業銀行匯出匯款申請書、華南商業銀行賣匯水單、世華聯合商業銀行新生分行匯款匯款申請書及約定書、臺灣銀行匯出匯款折換水單、玉山商業銀行匯出匯款賣匯水單及第一商業銀行匯出匯款申請書等件在卷可參，是輝煌公司既僅提供投資人仲介倍比成長計劃基金投資之服務，而未向投資人收取基金投資款，投資人復均係自行匯款至上開Pro—Shine公司指定帳戶，則投資人因投資此基金所產生盈虧，自應由投資人與Pro—Shine公司結算。

被告二人所為應僅係未經主管機關證期會許可經營證券投資顧問業務，尚難遽認被告二人有何詐欺犯行。

次查，證人丑○○於九十四年一月十八日本院審理期日中到庭證稱：曾有離職同事請其朋友查證確認過香港確有Pro—Shine公司等語，Pro—Shine公司既經人查證確實存在於香港地區，被告庚○○復提出前開其與「陳偉達」簽訂之業務說明授權合約書一紙，被告二人是否確有詐欺告訴人壬○○等投資人之不法意圖，顯非無疑。

再者，證人丑○○於前開同一審理期日中亦證稱：被告巳○○於離職二、三個月後，也覺得公司情況有異，陸續以電話聯絡查詢輝煌公司及Pro—Shine公司情況，並於九十一年七月十七日時，夥同伊與告訴人壬○○一同前往警局報案等語，參酌被告巳○○於九十年九月六日、同年十二月六日、九十一年三月五日亦曾先後各匯款四百五十美元至Pro—Shine公司指定之上開帳戶用以購買前開基金，衡情倘被告巳○○明知前開基金投資計劃之內容不實，其當無自行以自己或其母親辰○○○名義亦投資款項購買前開基金之可能，是依現存證據實難認被告二人主觀上有何為自己或第三人不法所有之意圖可言，即與詐欺罪之構成要件不符。

（五）綜上所述，本院在有合理懷疑之情況下，尚難徒憑告訴人壬○○之指述遽為不利被告二人之認定，而卷內所扣證物及證據資料亦無從證明被告詐欺犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指此部分犯行，不能證明犯罪，惟公訴意旨認此部分因與被告二人前開違反證券交易法之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條、第一百七十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官李建論到庭執行職務

中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十七 日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法 官 吳孟良
法 官 蘇嘉豐
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林碧華
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十七 日
附錄本件論罪科刑法條全文
證券交易法第十八條第一項：
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
修正前證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
證券交易法第一百七十九條：
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。