臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,93,訴,1584,20050519,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1584號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 陳珈谷律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第7256號、93年度偵字第7580號），本院判決如下：

主 文

丙○○明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之「諾美婷膠囊」肆盒均沒收。

丁○○無罪。

事 實

一、丙○○為設於臺北市○○區○○路2段30號1樓高原大藥房有限公司（下稱高原藥房）之負責人，經營中、西藥之調劑、供應兼營中、西藥零售業務已有20年，對藥品須經主管機關行政院衛生署核發輸入許可證後始得進口、販賣，具有充分之認識，明知亞培諾美婷（Reductil）膠囊係由美商亞培大藥廠所生產（下稱亞培藥廠），並由美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱臺灣亞培公司）取得輸入權辦理進口，而該等膠囊係使用於體重控制計畫之支持療法之藥品，於民國92年間，其配偶丁○○之兄黃兆祺，未經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，自美國輸入外觀印有「Reductil」名稱之「亞培諾美婷膠囊」數盒，丙○○以之供自行服用，詎丙○○於92年5 月23日，竟基於營利之意圖及販賣禁藥之犯意，在上址販賣前述「諾美婷膠囊」1盒與甲○○。

嗣於92年7月17日下午5 時50分許，為警在上址搜索查獲，並扣得前述「諾美婷膠囊」計4盒。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告丙○○部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣「亞培諾美婷膠囊」禁藥之行為，辯稱：扣案之諾美婷膠囊4 盒，係被告丁○○之兄黃兆祺自美國所帶回，僅供伊自己及其夫被告丁○○服用，並無販賣他人等語，其辯護人辯護稱：㈠依據新修正之檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點規定，實施目擊證人指認犯罪嫌疑人時，指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人的特徵、應為非一對一之成列指認、必須告訴指認人，犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人之中等，以避免證人有記憶瑕疵，而發生錯誤之指認，而本案證人甲○○於偵查中在檢察事務官前所為之指認程序，均未遵守前開規定，致使證人「指證程序時」的記憶，常會取代「犯罪發生時」的記憶，如此應禁止該證人於審判中再次為指認，況證人甲○○參與告發人臺灣亞培公司之調查行動，非僅一家，記憶難免混淆，且其指認，與被告丙○○當天之實際穿著不同，應否定其證據能力。

㈡告發代理人所提出之發票，並無物品名稱之項目，無法證明是自高原藥房購得其所稱之「諾美婷膠囊」。

扣案之4 盒藥品，係供被告二人自行服用，存放在廁所內之置物架上，且已開封服用。

二、經查：㈠按藥事法第22條第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；

又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」

因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；

非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第2款所指之禁藥。

最高法院71年度第20次刑事庭會議決議：「藥物藥商管理法第16條（即藥事法第22條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。

而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。

以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第72條（即藥事法第82條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第73條（即藥事法第83條）論罪。」

即本此意旨。

換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自販賣者，仍應依同法第83條之規定處罰，縱係平行輸入之藥品亦同。

（最高法院91年度台上字第108號及90 年度台上字第7107號判決可資參照）㈡扣案之藥品經送行政院衛生署鑑定結果為：「案內藥品包裝上所載成分與『衛署藥輸字第023355號』『衛署藥輸字第023356號』核准成分相同，惟與該署原核准產地、廠址不符，上開藥品如屬「未核准擅自輸入」，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥」，此有該署93年10月7日衛署藥字第0930035487號及其檢附核准「Reductil」藥品許可證電腦資料一份附卷可稽（見93年度偵字第7256號卷第57至61頁）。

又行政院衛生署「衛署藥輸字第023355號」所核准輸入之藥品中文名稱為「〝亞培〞諾美婷膠囊15公絲」、藥商名稱為美商亞培股份有限公司臺灣分公司、製造廠名稱為 BCM Limited，製造廠地址在德國，適應症為體重控制計畫之支持療法等情，有行政院衛生署藥品許可證及前述電腦資料1 份在卷足憑（見同上偵卷第42、58至61頁），而扣案之藥品之包裝外盒記載製造廠名稱及地址為「Knoll Australia Pty Limited, 15Orion Road,Lane Cove NSW 2 066, Australia 」，且無行政院衛生署之輸入許可證號，亦無中文之名稱及中文之仿單之事實，亦有扣案之藥品4 盒可資憑證。

是扣案之藥品與「衛署藥輸字第023355號」所核准輸入之藥品，關於製造廠名稱及地址均不相同，是屬「禁藥」無訛。

再者，扣案之「諾美婷膠囊」4 盒，以其外觀及批號鑑定，並非亞培或亞培授權之廠商所製造之情，亦經告發代理人劉騰遠律師及黃富女律師供明在卷（見92年度他字第8129號卷第12、13頁、同上偵卷第10頁、本院審理筆錄第11頁），且有真品照片及扣案藥品照片附卷可供參照（見92年度警聲搜字第783號卷第7頁、同上偵卷第26頁）。

㈢證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊在金華公司工作，受理律法律事務所委託，至高原藥局購買諾美婷減肥藥，伊到高原藥局時，向一個大約三、四十歲女子說要購買諾美婷減肥藥，該女子說1 盒新臺幣（下同）2600元，伊說太貴了，先買1 盒，並請該女子開發票，說是要向太太報帳，該女子有開發票，之後將購得之藥品交給金華公司。

當時在偵查庭時，因時間已久，伊不敢指認，但聽見被告丙○○講話的口氣，伊想起來該女子是被告丙○○沒有錯。

而告發代理人所庭呈之盒子後面貼著標籤記載92年5 月23日者是伊在高原藥局所購買，回去之後，交給金華公司整理，金華公司再交給理律法律事務所等語明確（見本院審理筆錄第2至6頁）。

並有高原藥局於92年5月23日所開立2600元之發票1張附卷可資佐證（見92年度警聲搜字第783 號卷第23頁）。

且證人甲○○上述至高原藥局所購買之藥品1盒，與扣案之藥品4盒包裝外觀均相同之情，亦經本院於審理時提示被告丙○○辨認無訛（見本院審理筆錄第11頁），至於前開購買之藥品1 盒，在外盒上有書寫「2800」，被告丙○○辯稱：非伊所書寫，故非高原藥局所售出云云，然依證人甲○○之證述，其所購買之藥品交給金華公司處理，再交給理律法律事務所，故有可能為經手之人所書寫，尚難執為被告丙○○有利之認定，，是足見證人甲○○所購買之藥品與扣案之藥品是在同處所製造。

再參諸被告丙○○於本院審理時供稱：在高原藥局只有伊及被告丁○○會在店內幫忙等語（見本院審理筆錄第15頁），則證人甲○○僅於92年5 月23日到高原藥局購買「諾美婷減肥藥」，並取得統一發票，該發票自是購買「諾美婷減肥藥」所開立，且該藥局除被告丁○○外，女子部分僅被告丙○○會在店內幫忙，且證人之記憶本可經由相同之人、物等刺激，而慢慢回復，是證人甲○○上開證詞應可採信。

此外，前開在高原藥局購得之藥品，經鑑定結果並非真品之情，亦經告發代理人劉騰遠律師供明在卷（見同上他字卷第12、13頁），可資參照。

㈣甚者，被告丙○○於偵查中曾自承上述92年5 月23日之「諾美婷減肥藥」是伊所賣出（見92年度他字卷第8129號第13頁），至於被告丙○○辯稱扣案之藥品有開封過，且是存放在廁所內之置物架上，係供自己服用等語，經查，扣案之藥品4盒，其中1盒有開封過，且其內之膠囊有部分業經取用之情，業經本院於審理時提示被告辨認無誤（見本院審理筆錄第11頁），則被告丙○○縱使有自己服用該藥物，但被告丙○○既以經營藥局生意為業，本於商人逐利之心態，在有賣出該等藥品以獲利之機會，當會出售圖利，此從證人甲○○之前開證詞中可知，亦即證人甲○○向被告丙○○稱要購買「諾美婷減肥藥」時，被告丙○○即稱一盒要2600元等語，足見被告丙○○於證人甲○○向伊購買時，本亦有將該等藥品出售求利之意思。

又被告丙○○自承經營藥物販售業務已達20年（見同上他字卷第14頁），對於進口之藥品，包括平行輸入之藥品，均須經主管機關即行政院衛生署核准輸入後，始得販售，當知悉甚詳，而扣案之藥品及販賣與甲○○之藥品，並無行政院衛生署許可輸入之文號，況其外盒記載製造地在澳洲，並非前揭許可證上所記載之德國，亦非取得該許可證之美商亞培公司所在之美國，被告丙○○以其長達20年之藥品銷售經驗，當可知悉該等藥品與前揭主管機關所核准之內容不符，且縱使是真品，亦不得販賣，則被告丙○○明知仍為販賣，自係明知為禁藥而販賣。

是被告丙○○上開辯解，尚難為被告丙○○有利之認定。

㈤綜上所述，被告丙○○販賣禁藥之犯行，堪已認定，應予依法論科。

三、查被告行為後，藥事法已於93年4 月21日修正公布，並自同年4月23日起施行，修正前之該條例第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」

，嗣該條修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，經比較新舊法刑度之結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項規定處斷。

核被告丙○○所為，係犯修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪。

爰審酌被告丙○○販賣禁藥之數量僅一盒，犯罪所生之危害非鉅，但否認犯行，犯後態度不佳，及被告丙○○之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

扣案之「諾美婷膠囊」禁藥4 盒，係被告丙○○所有，業據被告丙○○供明在卷，且為預備供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

四、公訴意旨另以：被告丙○○明知使用於亞培諾美婷（Reductil）膠囊如附表所示之商標，業經克諾爾公司向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑等專用商品，現仍在商標專用期間，竟於不詳時、地，購入數量不詳、其外觀印有仿冒「Reductil」商標之亞培諾美婷膠囊後；

被告丙○○即與被告丁○○共同基於營利之意圖及侵害他人商標權之概括犯意，先後於92年5月23日、7月16日上午10時許，在上址分別販賣亞培諾美婷膠囊一盒與甲○○、乙○○，因認被告丙○○犯有商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌，及就92年7 月16日部分，亦係未經核准輸入之禁藥，並涉有違反藥事法第83條第1項之罪嫌。

惟查：扣案之藥品4盒是存放在廁所內之置物架上，非在店內陳列，而其中1 盒有開封過，且其內之膠囊有部分業經取用之情，已如前所述，堪認被告丙○○確實有自己服用該等藥品，而衡諸常情，若被告丙○○明知該等藥品為仿冒商標之藥品，當不會以自己之生命及健康當作賭注，而仍服用該等藥品，是被告丙○○辯稱伊不知該等藥品是仿冒品乙節，足堪採信，故被告丙○○並非明知該等藥品為仿冒商標之商品，自難依商標法論以罪責。

至於92年7月16日販賣禁藥部分，據告發人所陳當天是向被告丁○○購買，然因有合理懷疑，而應認被告丁○○無此犯行，詳如後所述，且亦無證據證明被告丙○○有於該日販賣前述「諾美婷」禁藥，是此部分，亦難依藥事法論以罪責，惟檢察官認前述部分與前揭論罪科刑部分，有想像競合及連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告丁○○部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○為夫妻關係，共同經營高原藥房，經營中、西藥之調劑、供應兼營中、西藥零售業務已有二十年，對藥品須向合法進口代理商或正當製造商等正常來源購買，具有充分之認識，明知亞培諾美婷（Reductil）膠囊係由亞培藥廠所生產，並由臺灣亞培公司取得進口權辦理進口，且其使用於該等膠囊如附表所示之商標，業經克諾爾公司向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑等專用商品，現仍在商標專用期間，竟於不詳時、地，購入數量不詳未經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，非由亞培藥廠所生產，而其外觀印有仿冒「Reductil」商標之亞培諾美婷膠囊後；

被告丁○○即與被告丙○○共同基於營利之意圖及侵害他人商標權及販賣偽、禁藥之概括犯意，先後於92年5月23日、7月16日上午10時許，在上址分別販賣亞培諾美婷膠囊一盒與甲○○、乙○○，因認被告丁○○涉有商標法第63條、藥事法第83條第1項罪嫌等語。

二、本件公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以告發人之指述、證人乙○○之證述及扣案「諾美婷膠囊」禁藥4 盒為其主要之論據。

惟訊據被告丁○○始終否認有公訴意旨所載之事實，辯稱：伊未曾販賣本件藥品與乙○○，扣案藥品係供伊及被告丙○○自己服用等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條及第301條第1項，分別定有明文。

又得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告之不利認定。

（最高法院80年度臺上字第553號判決意旨參照）

四、經查：㈠證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊在金華公司上班，依老闆指示，有至高原藥局、大唐及賴建宏診所購買諾美婷藥品，93年2 月10日檢察事務官詢問時，伊沒有指認被告丁○○，當時及現在均不敢肯定賣藥給伊之人是否為被告丁○○等語（見本院審理筆錄第8、9頁），是證人乙○○並無法確認於92年7 月16日販賣藥品給伊之人，是否為被告丁○○。

至於在93年2月10日偵查筆錄雖載稱：證人乙○○陳述92 年7 月16日至高原藥局購買諾美婷膠囊，就是當庭之被告丁○○拿了2盒出來，伊說1盒就好等語（見92年度他字第8129號卷第39、40頁），然此已為證人乙○○於本院審理時否認有指認情事，則前開偵查筆錄所載證人乙○○之證詞是否可信，即非無疑，且證人乙○○於偵查中之上開陳述並未經具結（見同上他字卷），亦難擔保其真實性，再者，經本院於審理時勘驗該次偵查期日之錄音帶，結果均無內容（見本院審理筆錄第9 頁），是證人乙○○於偵查中所述，不能採為對被告丁○○不利之認定，證人乙○○於本院審判期日所證稱無法確認當天販賣藥品之人為被告丁○○等語，應可採信。

㈡據告發人所陳，證人乙○○是在92年7 月16日即受委託前往高原藥局，並購得「諾美婷膠囊」禁藥1 盒，然查告發代理人於93年1月8日檢察事務官偵查時（見同上他字卷第12、13頁），仍僅提及92年5月23日派員購買之事實，至93年1月27日偵查時，告發代理人劉騰遠律師陳稱：因被告丙○○前次詢問時稱是被告丁○○賣出「諾美婷膠囊」，希望追加被告丁○○等語（見同上他字卷第20、21頁、第25頁背面），且遲至93年2月10日始帶同證人乙○○就92年7月16日之販賣情事出庭作證（見同上他字卷第38、39頁），惟據告發代理人所陳，證人乙○○既已於92年7 月16日受委託自高原藥局購得「諾美婷膠囊」禁藥，且據證人甲○○所述，自一家購得之後均會製作調查報告（見本院審理筆錄第7 頁），告發人卻遲至93年7 月16日始帶同證人乙○○欲證明此事，之前亦未提及，且未同前次取得統一發票，況證人乙○○當時前往多家診所或藥局進行蒐證，難免有記憶混淆之可能，則證人乙○○是否有於當天前往高原藥局購得「諾美婷膠囊」禁藥1盒，亦非無疑。

㈢高原藥局之負責人為被告丙○○，被告丁○○之診所在高原藥局後面之房屋之情，業據被告丙○○陳明在卷及經濟部公司執照在卷可佐（見同上他字卷第21、23頁）。

被告丙○○雖曾提及「諾美婷膠囊」可能是疏忽，由被告丁○○賣出等語（見同上他字卷第13頁），然此係被告丙○○針對92年5月23日販賣之事所言，且其供詞前後反覆不一，再參諸該次前往購買之證人甲○○亦無法指認被告丁○○有在場（見同上他字卷第56頁），尚難認為被告丁○○就92年5 月23日之販賣情事，有意思聯絡及行為分擔可言。

至於查扣有藥品4盒，亦無法逕以推認是被告丁○○有販賣之犯行。

㈣綜上所述，公訴人所舉之上開證據，均無法使本院確信被告丁○○有公訴所指之犯行。

五、此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○有何公訴人所指之犯行，自不能徒憑告發人之片面供述及有瑕疵之證人乙○○偵查中之證詞，遽以上開罪責相繩，自應為被告丁○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳韻如到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文
法 官 賴秀蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳惠娟
中 華 民 國 94 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100000元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣100000元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。