臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,易,8,20050531,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度易字第8號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭錦堂律師
李保祿律師
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十三年度偵字第一九二五九號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係三軍部隊教育召集忠勤一○○六之○二號應召員，以須於民國九十三年（業經公訴人當庭更正為九十二年）八月三日出國留學為由，於同年七月七日委託其父乙○○代向臺北市後備司令部申請免除同年八月十六日之教育召集並經核准，然甲○○屆期因故未出境，卻未於規定時限向指定之召訓部隊報到，參加召集，因認甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第一款之意圖避免教育召集而捏造免除召集原因罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第一百五十四條條第二項、第三百零一條第一項亦規定甚明。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參考。

三、公訴人認被告甲○○涉犯本件捏造免除召集原因之妨害兵役罪嫌，無非係以：被告雖經傳喚未到，然本件犯罪事實業經證人即被告之父乙○○陳述屬實，並有教育召集令、年籍表、切結書、免除召集申請書、申請免除召集核覆表、出入境紀錄、報到狀況名冊等在卷可稽，為其論據。

訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊於九十二年八月三日即出境前往美國攻讀碩士，於九十三年七月間因女友欲鬧分手，故臨時決定於七月四日返國，當時預計在臺停留約二、三週即返美，惟因劃不到機位，迄同年八月二十六日才返回美國，伊於回國前二日才告知父親欲返國找女朋友，返國後父親曾告知已幫忙請好假、免除召集，伊沒有去看資料，事前亦不知有教召的事情，伊沒有妨害兵役的意思等語。

經查：㈠臺北市後備司令部於九十三年六月二十九日以被告甲○○為應召員發佈忠勤一○○六之○二號教育召集令，指定甲○○應於九十三年八月十六日下午一時三十分前往指定地點報到接受教育召集，甲○○之父乙○○於同年六月底收受該召集令後，於同年七月七日前往臺北市後備司令部，以甲○○於九十二年八月三日即前往美國留學為由，代甲○○申請免除該次召集，該部審查後即於同年七月十四日核覆准許甲○○免除本次教育召集，甲○○亦未於指定報到日期報到參加召集等情，業據證人乙○○證述明確，並有教育召集令、免除召集申請書、臺北市後備司令部九十三年度教育召集申請免除召集核覆表、該部九十三年度各種召集無故未報到應召員年籍表、九十三年度忠勤一○○六之二號動員教育召集下令人員名冊報到狀況表等在卷可稽（見偵查卷第三、四、七、八、十頁），復為被告所不爭執。

被告未按時參加本件教育召集之事實，固堪認定。

㈡公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第一款之罪嫌，無非係以被告於上揭召集之召集期間並未出境，亦未於指定報到日按時報到參加召集等情為其依據。

然查：⒈被告早於九十二年八月三日即已離臺出境，中途於九十三年七月四日返國，迄同年八月二十六日再度出境，其出境之目的在於赴美求學攻讀碩士，預計為期二年等情，除經被告陳明在卷外，並據證人乙○○證述明確，復有出入境紀錄、機票、被告之護照、入學許可、註冊繳費收據、註冊證、學生證、成績單等在卷可稽；

從而證人乙○○於九十三年六月底代被告收受本件教育召集令後，旋於同年七月七日前往臺北市後備司令部，並檢具被告之護照、機票、入學許可、註冊繳費收據及學生證等文件，以被告現仍於國外求學為由申請免除本件教育召集，依兵役法第四十三條第五款「後備軍人及補充兵具有下列情形之一，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集：‧‧‧五、因事赴國外者」之規定，自無捏造免除召集原因或虛構免除召集事由之可言，此觀移送單位臺北市後備司令部之承辦人員於證人乙○○所填寫之免除召集申請書「審核意見」一欄載稱：「查該員係於九十二年八月三日出國讀書」、「依兵役法第四十三條第五款合予免除本次召集」、「擬先行免除本次召集，待召集期日過後再行文查證境管局並另案簽核」等語，嗣並核發申請免除召集核覆表予被告，益徵被告實具有免除教育召集之正當事由，並經該部以其事由合於兵役法免除召集之規定而核准免除本件召集在案。

⒉次查本件教育召集之報到時間為九十三年八月十六日，被告係於同年七月四日自美國入境返國，迄同年八月二十六日始再度出境，有上開教育召集令及出入境紀錄可稽，依被告出入境日期，其於本件教育召集指定之報到日期當日，雖已入境返臺且未按時前往報到接受召集，惟按妨害兵役治罪條例第六條第一項第一款之罪，必以行為人具有避免教育召集之妨害兵役意圖，而有捏造免除召集原因之行為，始足當之；

若主觀上並無避免教育召集之犯罪意圖，客觀上亦無捏造免除召集原因之行為，自無從以該罪相繩。

查證人乙○○於本院具結證稱：伊是被告之父親，於九十三年六月底接獲被告應於同年八月十六日接受召集之召集令，當時被告並未在國內，伊按照召集令上之聯絡電話打過去問，對方表示如果還在唸書則辦理請假手續即可，因被告當時尚未回國，且伊已把請假資料準備好，故自行於七月七日前往團管區請假，服務台的小姐叫伊填寫資料，並將召集令收走，說辦好之後就會寄通知，伊認為自己辦好即可，故未通知被告教召的事情；

被告係臨時於七月四日回國，前一天才通知伊去接機，伊事先不知情，被告回到臺北隔天就去臺南找女朋友，約二個星期才又返家，伊於七月十五日收到免除召集核覆表後，認為已獲准假，故僅將免除召集核覆表交給被告，告知手續已經辦好了，因被告相信手續已經辦妥，故沒有去看內容，被告原先預計八月十日就要再出國，並已訂好回程機票，但是因為暑假很多人要赴美，所以劃不到位子，到八月二十六日才回去等語（見本院九十四年五月十九日審判筆錄），關於被告返國之原因、預計停留之時間、實際出境時間、收受召集令及申請免除本件召集之辦理經過等節，核與被告陳稱：我在九十二年八月三日出國唸書，當時預計唸完碩士才回來，時間是二年，中間曾於九十三年七月四日回臺，因為我女朋友要跟我鬧分手，所以臨時決定回來，當時預計二、三週就要回美國，後來因為機位沒有劃到，所以在八月二十六日才回美國，我當次回國前二天左右才通知家人，我有告訴我父親是要回來找女朋友，大約停留二、三個星期，我爸爸在七月二十幾日的時候有告訴我說已經幫我請好教召的假，之前我並不知道有教召的事情，我爸爸跟我講完之後，我也沒有去看資料，我確實有在唸書，且目前仍在就學中等語（見同上筆錄），相符一致。

從而臺北市後備司令部送達本件召集令時，被告尚在國外就學而未入境，被告之父乙○○代為收受該召集令後，即以被告尚在國外求學為由申請免除本件召集，雖因被告中途臨時入境返國，惟僅預計短暫停留後又須再度出境，故乙○○僅於辦妥免除召集之申請後轉知被告，事前並未告知被告本件教育召集之事；

被告事前既不知曾受召集，事後復依其父之告知認定已獲免除召集，因而未於指定之召集日期前往報到，自無妨害兵役之犯意可言。

被告辯稱事先不知教召的事情，沒有妨害兵役的意思等語，自屬可信。

⒊至於證人乙○○雖於警詢時陳稱其收受召集令之後有將召集令轉交被告云云（見偵查卷第五頁），惟其於本院審理時業已證稱：「可能是我說錯了或記錯了，因為辦完請假手續之後，召集令就繳回去了，不可能再交給甲○○」、「我的意思是我有將免召核覆表交給甲○○，因為教召令已經收回去，我也不可能把教召令交給甲○○」等語綦詳（見本院卷第四五頁、第四七頁反面），被告亦否認事前知悉本件教召，遑論曾收受該召集令。

參以被告早於九十二年八月三日即已出境就學，本無返國之計畫，係因臨時決定返國而恰逢本件召集，即難推論被告有何避免接受本件教召之犯罪意圖。

另證人乙○○前往申辦免除本件召集時所填寫之切結書雖記載本人名義為甲○○，然確由其父乙○○代為切結，此有該切結書一件在卷可稽（見偵查卷第六頁），核與被告否認填寫切結書等語相符（見本院卷第四九頁反面），自難以該切結書有關於「本人甲○○‧‧‧知悉因故未出境、召訓報到時限前返國，需逕於規定時限內向指定召訓部隊報到，若本人未依規定報到，均由司法機關依『妨害兵役治罪條例』論處」之記載，推認被告應負按時報到之義務，進而遽論其妨害兵役犯行。

四、綜上所述，本件被告因仍在國外就學，具有免除本件教育召集之合法事由，且查無捏造該免除召集原因之情事；

其事前亦不知已接獲召集令，自無妨害兵役之犯意可言，縱被告已於該召集日期之前入境返臺，而未於指定日期報到，亦不能以該未報到之單純事實推論其犯行。

本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之妨害兵役治罪條例第六條第一項第一款捏造免除召集原因犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳正昇
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日