臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,244,20050526,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第244號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 顏廷鈺律師
江仁成律師
陳麗增律師
被 告 丁○○
號4樓
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第906號），本院判決如下：

主 文

乙○○連續販賣第四級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案之第四級毒品硝甲西泮（驗餘淨重伍點零肆公克），均沒收之。

販賣毒品所得新臺幣伍仟捌佰零伍元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

丁○○無罪。

事 實

一、乙○○因自身罹患有情感性精神症，並不易入眠，嗣向許哲毓購買硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）後，加以服用俾藉助入眠。

詎乙○○明知硝甲西泮係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，未經許可，不得非法販賣，為貼補自己向許哲毓購買硝甲西泮所花費之油錢，竟基於意圖營利而轉賣毒品之概括犯意，自民國93年7月某日起至8月2 日止，在臺北縣土城市○○路○ 段260號前向許哲毓以1顆新臺幣（下同）25元之代價購買硝甲西泮藥錠3次，每次約100顆，其中第3 次許哲毓只交付90顆後，乙○○除取其中10至15顆留供自己施用外，復將所購得之硝甲西泮藥錠分置於分裝袋，以每顆27、28元不等之價格，連續在臺北縣新店市○○路189巷2之1 號「一統撞球場」內販賣與姓名年籍均不詳，綽號小德、小陽、阿宏及小Ｐ等人，得款約5,805 元。

嗣經他人報案乙○○有在上開處所販賣之情事，始於93年8月7日下午6 時許，為警在一統撞球場內查獲，當場自擔心乙○○施用過量而將毒品放置在自己手提包之乙○○女友，即丁○○之手提包中扣得分裝於6 包分裝袋中之硝甲西泮藥錠30顆（總淨重5.40公克，取樣試驗0.36公克，驗餘淨重5.04公克），始知悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告乙○○有罪部分：

（一）訊據被告乙○○固坦承有在上開時、地向案外人許哲毓販入第四級毒品硝甲西泮，以及於前揭時間內為警在一統撞球場內，當場自擔心被告施用過量而自行將毒品放置在自己手提包之被告女友，即被告丁○○之手提包中扣得分裝於6 包分裝袋中之硝甲西泮藥錠30顆等情，惟矢口否認有何販賣第四級毒品硝甲西泮予他人之事實，辯稱：他是因為罹患有情感性精神症，並不易入眠，服用硝甲西泮是用以藉助入眠，他所以用每顆27、28元不等之價格，提供硝甲西泮與姓名、年籍均不詳，綽號小德、小陽、阿宏及小Ｐ等人，是因為這些朋友說也有需要，他才要求他們以每顆27、28元不等之價格購買，俾以貼補自己之油錢，他並無意圖營利之犯意，應只構成轉讓第四級毒品犯行，而非販賣第四級毒品云云。

（二）經查：⒈上述犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見93年度核退字第5040號偵查卷第6 頁），而經本院依被告乙○○所聲請，且被告乙○○亦不爭執其真實性之偵訊勘驗筆錄內容，亦顯示被告乙○○在檢察官偵訊時確實自白以每顆25元買入後，再以27、28元價格販售與他人（見本院卷第64頁）。

該自白既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

又證人即在一統撞球場內逮捕被告乙○○、丁○○，且分別為二人製作筆錄之員警甲○○、丙○○，亦於本院審理時證稱當時係從被告丁○○手提包中扣得該硝甲西泮藥錠30顆，且被告乙○○坦承該硝甲西泮藥錠30顆係自己所有（見本院卷第89頁、第94頁）。

而共同被告丁○○在警詢、偵訊時，亦一再指稱該扣案硝甲西泮藥錠30顆係被告乙○○所有（見93年度核退字第5040號偵查卷第6 頁、本院卷第45頁）。

另該扣案毒品經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦認定確實含有第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，此有該局93年11月8日刑鑑字0000000000 號鑑驗通知書附卷可佐（見94年度偵字第906號偵查卷第5頁）。

⒉被告乙○○自白以1 顆25元之代價向許哲毓購買硝甲西泮藥錠3次，合計購買290顆，其中每次留10至15顆供自己施用外，其餘以27、28元價格販售與姓名、年籍均不詳，綽號小德、小陽、阿宏及小Ｐ等人，扣除扣案而尚未賣出之30顆，則依「罪疑唯有利於被告」之法理，應認被告乙○○計賣出215 顆，以每顆27元計算，被告乙○○販賣所得共為5,805元。

⒊辯護人雖辯稱在被告乙○○主觀上之認知上，其「賣出價格」低於「包含油錢在內之取得成本」，其實並無獲利，而係虧錢倒貼，即不該當意圖營利之構成要件云云。

惟查，販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。

而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為己足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。

本件被告乙○○既自白以成本25元販入後，再以27、28元價格販售與他人，亦即買低賣高，則揆諸前揭說明所示，自應認為被告乙○○已該當意圖得利而販賣之主觀犯罪構成要件。

至被告乙○○至臺北縣土城市○○路○段260號附近購買硝甲西泮，以及至臺北縣新店市○○路189巷2之1 號「一統撞球場」所需之交通費用，分別係被告乙○○自己購買毒品吸食所需之成本及到撞球場消費所需花費之費用，尚不得因其販售價格所得不足此費用，即謂並無營利之意圖。

⒋公訴人雖認被告乙○○向許哲毓以1 顆25元之代價購買硝甲西泮藥錠後，以每顆27至30元不等之價格販賣與姓名、年籍均不詳，綽號小德、小陽、阿宏及小Ｐ等人。

惟查，公訴人上開之認定，無非以被告乙○○於93年8月8日在警詢時第2次之自白為其依據。

然刑事訴訟法第100條之2 準用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

其立法目的，在於建立警詢筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當。

亦即，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。

而依同法第100條之1第2項之規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者，其不符之部分，不得作為證據。

本件於93年8月8日為被告乙○○製作警詢筆錄之承辦員警甲○○，已於本院審理時結證稱詢問當時並未全程連續錄音，且係先打筆錄後再錄音（見本院卷第90、92頁），而調查筆錄亦顯示該次警詢時間約為1 時10分（見94年度偵字第906 號卷第45頁），然經本院勘驗該次警詢錄音帶，卻顯示實際錄音時間僅有7 分19秒（見本院卷第57頁），則被告乙○○辯稱：「警察詐稱要說賣27元至30元，檢察官才會相信」等語，衡情尚非無據。

況被告乙○○於接受該次警詢嗣後當日在檢察官偵訊時，已表明係以每顆27、28元價格販售與他人，且辯稱並無獲利（見本院卷第64-65 頁），明顯與警詢筆錄內容不符。

該警詢筆錄既有上開所稱之瑕疵，且有嗣後之偵訊筆錄可資佐證被告乙○○確有販賣硝甲西泮之情事，即無基於公益考量而將該非依法定程序所取得之被告乙○○之自白，依刑事訴訟法第158條之4之規定而特別採為證據之必要。

⒌綜上所述，依被告乙○○在偵訊時之自白、共同被告丁○○在警詢與偵訊時之陳述、證人甲○○、丙○○在本院審理時之證述，以及扣案硝甲西泮、鑑定通知書等證物，顯見被告乙○○確有連續販賣第四級毒品硝甲西泮之犯行。

是本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予依法論科。

（三）按硝甲西泮屬於毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。

被告乙○○自販入後，至其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○先後販賣第四級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

而被告乙○○雖已供出毒品硝甲西泮之來源係案外人許哲毓，但檢警機關並未據此破獲毒品上源，業據員警甲○○證述在卷（見本院卷第91頁背面），即無毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例可資參照。

本件被告乙○○固因罹患情感性精神症而不易入眠，始購入服用硝甲西泮俾藉助入眠，且不否認犯罪，然被告乙○○尚年輕，目前仍為高職在職學生，已有相當教育機會認識毒品對人體之戕害，竟仍販賣毒品提供其他朋友施用，且自身罹患情感性精神症，與其販賣毒品與他人間並無因果關係，顯見其犯罪情狀在客觀上不足以引起一般同情，自無適用該條酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。

爰審酌販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及被告乙○○販賣之次數、數量，暨其年紀尚輕、知識較為淺薄、罹患情感性精神症等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（四）末按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金5 種主刑及褫奪公權、沒收2 種從刑；

至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁。

兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等。

行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍。

一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。

而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2118號判決可資參照）。

本件扣案第四級毒品硝甲西泮（總淨重5.40公克，取樣試驗0.36公克，驗餘淨重5.04公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，本諸前述判決之意旨，尚不得由本院為沒入銷燬此行政罰之諭知。

惟該扣案之硝甲西泮既係被告所有供販賣之犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

另被告販賣第四級毒品硝甲西泮予他人所得5,805 元，雖未扣案，仍係被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

二、被告丁○○無罪部分：

（一）公訴意旨略以: 被告丁○○明知硝甲西泮係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟與被告乙○○基於意圖營利而轉賣毒品之概括犯意聯絡，自93年7月至8月2 日止，由被告乙○○在臺北縣土城市○○路○段260號前，向許哲毓以1 顆25元之代價購買硝甲西泮藥錠3次，每次約100顆後，由被告乙○○取其中10至15顆留供自己施用外，將其餘購得之硝甲西泮藥錠分置於分裝袋，以每顆27至30元不等之價格，連續在臺北縣新店市○○路189巷2之1 號「一統撞球場」內販賣與姓名、年籍均不詳，綽號小德、小陽、阿宏及小Ｐ等人，因認被告丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例闡釋甚明。

次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字第67號判例意旨亦甚明顯。

是以，認定被告有罪之證據，需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務，自應為有利於被告之認定。

（三）本件公訴人認被告丁○○涉犯販賣第四級毒品硝甲西泮之罪嫌，無非係以被告丁○○在警詢時之自白、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，以及查獲當時係在被告丁○○所持有之手提包扣得硝甲西泮30顆為其依據。

訊據被告丁○○堅詞否認有何檢察官起訴書所指販賣第四級毒品硝甲西泮之犯行，辯稱：伊雖有施用第四級毒品硝甲西泮，但從未販賣給任何人，伊所以持有第四級毒品硝甲西泮30顆，係因為怕伊男友即被告乙○○可能服用過量而致死，伊才強迫將該毒品放置在伊之手提包等語。

經查：⒈被告丁○○在被查獲翌日即93年8月8日上午9 時50分接受警詢時，已陳述：「（問：乙○○為什麼將四級毒品置放在你的皮包內？）（答：因為他精神不穩定，然後他就會吃過量，那我怕他吃過量會死。

）... （問：然後呢？因為怕他出事所以怎樣？）（答：所以我把他的藥放在我的包包裡。

）（問：是這樣喔？老實講沒關係。

）（答：真的啊。

）... （問：你剛才說怕他出事，出什麼事？吃太多？）（答：對，因為他已經有在服用精神的那種藥物了嘛，抗憂鬱的那種藥物了嘛，我怕說他吃了。

）（問：乙○○有無告知你該四級毒品？）（答：就是吃太多不給他吃。

）（問：啊？）（答：是不給他吃。

）（問：不給他吃？）（答：對，所以才強迫性的放在我身上。

）」等情，此業據本院勘驗後製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第45-47 頁），核與被告丁○○在檢察官偵訊時之自白相符（見93年度核退字第5040號偵查卷第6 頁），即無公訴人所指被告丁○○於警詢時坦承知悉被告乙○○出售硝甲西泮之情。

⒉被告乙○○於檢察官偵訊時，已一再否認被告丁○○知悉他販賣第四級毒品硝甲西泮之情事（見本院卷第64頁），而證人即當時接獲報案之員警甲○○，亦於本院審理時結證稱當時報案係針對男性即被告乙○○，而未特別提及女性（見本院卷第92頁）。

據此，自不能以在被告丁○○手提包上查獲硝甲西泮30顆，遽謂被告丁○○有販賣第四級毒品之犯行。

又毒品危害防制條例既無處罰持有第四級毒品之明文，依刑法第1條所揭示之罪刑法定原則，即不能科予被告丁○○該條例之刑責。

⒊行政院衛生署於94年4月29日以衛署藥字第0940016112 號函覆本院時，既表示：硝甲西泮成分已經該署核發藥品許可證有案，因此除非能證明與該署依藥事法第39條規定核發輸入藥品許可證相同者，得不屬禁藥外，其餘未經核准擅自製造或輸入者，應就其來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥獲同法第22條第2款之禁藥（見本院卷第80頁）。

則依本件查獲之情節，本院尚須審酌者，在於被告丁○○上開所為，是否另行該當藥事法第83條第1項：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」之犯罪構成要件。

查本件被告丁○○持有該第四級毒品硝甲西泮之行為，並非藥事法第83條第1項所列舉之犯罪行為類型，較有可能類似而該當者，當係「寄藏」之犯罪行為類型。

然「寄藏」與「持有」，雖均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。

故刑事法上所謂之「寄藏」行為，係指受他人委託而代為保管之意。

本件被告丁○○因與被告乙○○為男女朋友關係，係在擔心被告乙○○施用過量，始在被告乙○○未委託之情況，主動、強迫從被告乙○○處取得該硝甲西泮而放置於自己之手提包內，均已如前述，顯見被告丁○○上開所為，即與「寄藏」行為之要件尚有未合。

⒋此外，本件復查無其他積極證據，足證被告丁○○有公訴人所指販賣第四級毒品硝甲西泮之證據。

則揆諸前揭規定、判例意旨及說明所示，應認卷內所存證據尚不足為被告丁○○有罪之認定。

是依法即應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官蕭斌志到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
刑事第七庭審判長 法 官 梁耀鑌
法 官 蔡正雄
法 官 林孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 蔡宏志
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。