臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,易,1659,20071126,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第1659號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
子○○
樓
丁○○
辛○○
樓
庚○○
癸○○
戊○○
共 同
選任辯護人 沈濟民律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8185號、96年度偵字第5365號），本院判決如下：

主 文

丙○○、乙○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、癸○○、戊○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，丙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；

乙○○、子○○、丁○○、辛○○各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月；

庚○○、癸○○、戊○○各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑叁月。

均緩刑叁年，並各應向公庫支付如附表所示之金額。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實丙○○與綽號「麥克」之香港籍成年男子共同基於經營地下期貨之犯意聯絡，明知「嘉億期貨公司」非屬經財政部金融監督管理委員會核准經營期貨業務之期貨商，不得經營期貨交易業務，竟於民國94年8月12日由丙○○出面向不知情之周志鵬承租臺北市中正區○○○路○段70號12樓之2房屋，作為營業場所，以 (00)00000000電話作為客戶下單之用，並由「麥克」以每月薪資新臺幣 (下同)2 萬5,000元，自95年1月間至3月間，陸續僱用具犯意聯絡之乙○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、癸○○ (原名蘇素秋)、戊○○於上址從事看盤，接受客戶電話下單，並抄錄客戶下單口數、金額等工作，而共同違法經營以臺灣期貨交易所發行之加權股價指數期貨 (即臺股期貨指數)為標的之期貨交易業務。

其交易方式為：每星期一至星期五上午8時45分起至下午1時45分止，由客戶撥打上開電話，告知接電話之乙○○等人約定之代碼後，指定欲下注之臺股期貨指數之特定時點，以「口」為單位，每口由「嘉億期貨公司」收取手續費400元，每點漲跌以200元計算盈虧，以交易當日收盤點數決定盈虧，俟收盤後依下單口數加乘結算盈虧金額，並以不知情之己○○ (原名陳俐君)所提供兆豐國際商業銀行南台北分行00000000000號帳戶作為轉帳、匯款帳戶，以此方式共同非法經營期貨自營業務。

嗣於95年3月28日下午4時40分許，經警於上址查獲，並扣得「麥克」所有供經營上開期貨交易業務所用如附表所示之物。

理 由

一、上開犯罪事實業據被告丙○○、乙○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、癸○○、戊○○坦承不諱，核與證人即查獲本案之員警李世豪及「嘉億期貨公司」客戶壬○○、甲○○於本院審理中結證明確，並經行政院金融監督管理委員會以96年9月12日金管證七字第0960050932號函敘甚明，復有：⑴查獲現場照片34張、⑵房屋租賃契約、⑶兆豐國際商業銀行南台北分行96年10月12日 (96)兆銀南台字第0130號函復之帳號00000000000開戶暨存款往來明細資料、⑸扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告等自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠期貨交易法第112條第3款，法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。

比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。

㈡就共犯規定，刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更(最高法院96年度台上字第934號判決)，惟參照修正理由之說明，本案被告等之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。

㈢綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，對被告並未較有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

㈣另犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定 (前揭最高法院決議參照)，併予指明。

三、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。

其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所 (店頭市場)進行之交易。

所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約(如：行政院金融監督管理委員會依期貨交易法第5條規定公告之臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨契約等，其契約規格已登載於臺灣期貨交易所股份有限公司網站之「商品」專區)。

故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。

次按，期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交易業務，依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務等2種。

若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶之名義，依客戶之委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；

若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。

本案「嘉億期貨公司」並未向行政院金融監督管理委員會申請經營期貨經紀業務、期貨自營業務，故該會並未核准該公司得經營上開各業務。

被告等以臺灣期貨交易所指數之漲跌為標的，且每點漲跌以200元計算盈虧，以交易當日收盤點數決定盈虧，俟收盤後依下單口數加乘結算盈虧金額，其行為係屬期貨交易法第112條所規範之地下期貨交易範疇，此經行政院金融監督管理委員會以上開函文詳敘在案。

又期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；

其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。

若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。

而同法第112條第3款所定之擅自「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。

而「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。

地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，未有實物交易。

但期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。

看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。

故勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有些微賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。

況查地下期貨之違法性，在於可能影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。

此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代，有最高法院96年度台上字第1675號判決可資參照。

四、綜上說明，被告等未經核准，擅以「嘉億期貨公司」名義，經營期貨自營商之業務，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯同法第112條第3款之罪。

起訴書認被告等所為係犯刑法第268條之規定，參照上開說明，尚有未洽，然已經公訴檢察官當庭陳明更正，有審理筆錄及論告書在卷可據，復經本院當庭告知，無礙被告等之攻擊防禦，併此敘明。

又期貨交易法第56條第1項之「經營期貨交易業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪，僅論以一罪。

再被告等8人，與「麥克」間，均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條，論以共同正犯。

爰審酌地下期貨因免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，妨害合法期貨之發展，並衡量被告等參與犯罪行為分擔、領得薪資利益、參與犯罪之時間，及渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，認公訴檢察官於審理中具體求處被告丙○○有期徒刑1年，被告乙○○、子○○、丁○○、辛○○各有期徒刑8月，被告庚○○、癸○○、戊○○各有期徒刑6月，堪稱妥適，分別量處如主文所示之刑。

又被告等犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，依據中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各應減其宣告刑2分之1。

另被告等均未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，渠等犯後已坦承犯行，經此偵審程序之進行，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併各宣告緩刑3年，以啟自新。

惟被告等所為危害金融秩序，自以命渠等履行一定負擔為宜，被告等於審理中亦同意向公庫支付一定之金額，爰併依刑法第74條第2項第4款，命被告等各應向公庫支付如附表所示之金額。

扣案如附表所示之物，均係供犯罪所用之物，且屬共犯「麥克」所有，業經被告丙○○於審理中供明，併依刑法第38條第1項第2款沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、(修正前)第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
臺灣臺北地方法院刑事第14庭
審判長法 官 宋松璟
法 官 孫萍萍
法 官 陳琪媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 周小玲
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
附表 (被告等應支付公庫之金額)
㈠丙○○應向公庫支付新臺幣壹拾陸萬元。
㈡乙○○、子○○、丁○○、辛○○應向公庫各支付新臺幣壹拾萬元。
㈢庚○○、癸○○、戊○○應向公庫各支付新臺幣捌萬元。
附表(應沒收之物)
㈠無線監視器壹組。
㈡電視監視螢幕壹台。
㈢電腦主機肆台。
㈣電腦液晶螢幕捌台。
㈤電腦鍵盤肆個。
㈥滑鼠肆個。
㈦列表機貳台。
㈧打卡鐘壹台。
㈨薪資袋肆本。
㈩帳簿叁本。
客戶出入帳明細壹袋。
客戶投單空白表格壹袋。
傳真機壹台。
計算機捌台。
電話貳拾肆台。
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。