設定要替換的判決書內文
臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度簡上更字第3號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
3樓之1
丙○○
前列二人共同
選任辯護人 曾孝賢律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服本院中華民國96年3 月9日95 年度簡字第3528號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第8153號、第12783 號），提起上訴，經本院管轄第二審合議庭適用通常程序，於96年5 月25日以96年度簡上字第135 號為第一審判決後，復經上訴人提起上訴，由臺灣高等法院於96年8 月8 日以96年度上易字第1469號刑事判決撤銷發回發回本院更為審理，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為拘役拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為大象彩色印刷製版股份有限公司（下稱大象公司，址設臺北縣中和市○○路○ 段327 巷11弄8 號2 樓）之負責人，以經營大象公司營運、召開並主持股東會議為責；
丙○○為大象公司股東，並於民國88年1 月27日大象公司召開股東臨時會時，擔任會議紀錄，均為從事業務之人。
甲○○與丙○○2 人於前揭時間召開之股東臨時會，因已與乙○○結算退股金完竣，且將董志平所持有之股份併入乙○○持股而會算完畢（但乙○○、董志平均尚未實際轉讓股份，仍為大象公司之股東），為貪圖一時便利，明知大象公司全體股東仍有8 人（即甲○○、劉臣功、林於克、丙○○、張淑玲、胡秋華、乙○○、董志平），其中僅有6 位股東到場，而未通知乙○○、董志平2 人出席，且該股東臨時會並未實際討論、決議選任甲○○、劉臣功、林於克3 人為董事及選任丙○○為監察人，竟共同基於業務上登載不實復持以行使之犯意聯絡，由甲○○指示丙○○於渠等業務上製作之大象公司股東臨時會議事錄上，登載「出席股東人數計8 人」、「依得票數以甲○○、劉臣功、林於克等3 人較多依次當選董事，丙○○1 人當選為監察人」等不實事項，並委由不知情之王忠偉會計師交付予主管機關臺灣省政府建設廳辦理大象公司董監事變更登記而行使之，足生損害於主管機關對公司登記管理業務之正確性及乙○○、董志平。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
一、被告甲○○、丙○○於警詢、偵查、原審訊問時，對前揭時、地製作載有上開不實之出席人數及議決事項的股東臨時會議事錄均供承不諱（見95年度偵字號8153號卷第17、137 、124、230頁，原審卷第14頁），被告甲○○於本院審理時復供承：「（問：當天有無推舉決議甲○○、劉臣功、林於克擔任董事？）沒有，可是因為公司事實上是由我們3人在營運，所以才請丙○○製作成這樣」，被告丙○○亦坦承：「（問：88年1月27日大象公司臨時股東會議記錄是由丙○○擔任紀錄所製作？）是的，內容是當時甲○○他們講的話紀錄下來，當時沒有正常的程式，大家只是坐下來談一談，後來甲○○說要寫紀錄，就叫我紀錄……」等語，核與證人即告訴人乙○○證述未經通知召開股東會，亦未出席參與決議之情節相符。
此外，並有大象公司股東名簿、88年1 月27日股東臨時會議事錄及臺灣省政府建設廳88年2 月6 日函稿影本附卷可稽（見95年度偵字號8153號卷第154 頁正反面、第155 頁正反面）。
被告2 人雖均否認有何不實登載之惡意，被告甲○○辯稱係因乙○○、董志平2 人表示要退股，且公司實際上係由其與劉臣功、林於克負責營運，為方便辦理變更登記，方指示被告丙○○為前開不實紀錄；
被告丙○○則辯稱未實際參與公司事務，不清楚公司運作情形云云。
然查：乙○○、董志平2 人於88年1 月27日仍為大象公司股東，且於前述股東會開會過程中，確僅有6 名股東出席，且未討論董事、監察人之改選，既據被告2 人供明在卷，渠等卻將此等事項登載於業務上製作之會議紀錄，顯有登載不實之認識甚明，被告2 人空言否認惡意云云，為不足採。
本件事證明確，被告2 人之犯行堪予認定。
二、新舊法比較：㈠查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，業於95年7 月1 日施行。
而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
查：修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：1 元以上。」
修正後同條款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」
另95年6 月14日修正公布刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（第1項）。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍（第2項）。」
比較後，修正後之規定較不利於被告，即應適用修正前刑法之規定。
㈡按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。
查：修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本案被告2 人共同實行前揭犯罪行為，無論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均為正犯，就此即應適用裁判時法。
㈢又依最高法院95年度第8 次刑庭會議決議：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，係將易刑處分另作決議，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍內。
查修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」
又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，最高應以新台幣900 元折算為1 日；
修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」
比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
㈣第按，依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」
三、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法刑法第216條、第2 15條之行使業務上登載不實文書罪。
被告2 人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第28條規定，為共同正犯。
又被告2 人委託不知情之王忠偉會計師持向主管機關辦理變更登記而行使業務上登載不實文書，為間接正犯。
被告2 人於業務上文書登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
四、撤銷改判之理由：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈原審判決就被告2 人依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯；
⒉另認被告2 人犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，於法不合（此部分詳下述）；
⒊且原審判決後中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日生效施行，原審未及審酌，尚有未洽；
⒋被告甲○○因另案偽造文書案件，經臺灣高等法院於92年12月25日以92年度上訴字第3985號判決判處有期徒刑3月，緩刑2 年，經被告甲○○上訴後，由最高法院於95年12月22日以95年度台上字第7153號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院92年度上訴字第3985號及最高法院95年度台上字第7153號刑事判決分別在卷可稽，是原審對於被告甲○○諭知緩刑，亦有未洽。
㈡檢察官據告訴人乙○○具狀請求上訴，其上訴意旨略以：告訴人歷經多年奠定大象公司基業，塑造公司良好形象，被告等人以虛偽的股東會議事錄，非法變更告訴人之董事資格，同時利用訴訟時機，將公司資金掏空，且被告等竟然盜刻告訴人印章，盜賣告訴人之公司記名股票24萬5 千股，據為私有，或為其家屬所有，被告2 人簡直無法無天，原審僅處拘役20日，並諭知緩刑2 年，尚嫌過輕云云。
惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨可資參照）。
查：告訴人指稱被告甲○○等人盜刻告訴人印章，盜賣告訴人之公司記名股票24萬5 千股，非法據為私有，或為其家屬所有等節，前據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認為犯罪嫌疑不足，於95年9 月25日以95年度偵字第8153號為不起訴處分，經告訴人聲請再議後，現仍由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另以96年度偵續字第85號背信案件續為偵查，惟此等事實既非本件之犯罪事實，亦未經法院為有罪認定，即不應作為本件被告2 人之量刑依據，而原審分別審酌被告2 人係貪圖一時便利而為本件犯行，且於審理時坦承犯行，態度尚可，惟被告持不實之股東臨時會議事錄以為公司變更登記，使告訴人喪失大象公司董事之登記，對於告訴人權益影響甚深，且足生損害於主管機關對於公司登記管理業務之正確性等一切情狀，而各量處拘役20日，本院認為原審量刑尚未過輕，是檢察官以原審判決量刑過輕而提起本件上訴，為無理由。
㈢惟原判決既有前述違誤，即無可維持，應由本院撤銷原判決，本院審酌前揭被告犯罪動機、所生之損害及犯後對犯罪事實予以坦承等一切情狀，分別量處主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
又被告2 人犯罪時間係在96年4 月24日之前，所犯非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列之罪，均符合減刑條件，各依減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，並各諭知易科罰金之折算標準。
末查，被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，因一時貪圖便利而觸犯本案犯行，於犯罪後坦認犯行，本院審酌上情，認被告丙○○經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2 年，以啟自新。
五、另查，本件告訴人乙○○於88年1 月間與被告甲○○、丙○○等人因經營理念不合要求退股，被告甲○○與案外人劉臣功、林於克等3 人在未取得告訴人之兄董志平之同意下，於與告訴人會算其持有股數之退股金額時，即逕將董志平所持有之20萬股股份併入告訴人持股之退股金會算，並共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，擅自利用不詳店名不知情刻印人員偽刻董志平之印章一枚，於88年4 月2 日推由被告甲○○偽造董志平之署押及印文各乙枚於股票轉讓過戶申請書出讓人欄內，以偽造董志平移轉股票之轉讓過戶申請書，復承前概括之犯意，於同日再就88年3 月間始印製完成屬董志平所有之大象公司20萬股股票（每張一萬股，共20張）背面之股票轉讓登記表出讓人欄內，接續蓋用該偽造印章而偽造董志平之印文共20枚，以為董志平同意過戶於林秀卿之意思證明後，分別持各該偽造私文書向大象公司行使以為董志平所有股份轉讓之憑據。
嗣被告甲○○等人明知董志平並未應允轉讓股份，竟推由被告甲○○將該股權變更之不實事項登載於其業務上製作之股東名簿文書上，致董志平股東身分及登記之股份均遭剔除，均足以生損害於董志平及主管機關對股東名簿管理之正確性。
又於89年7 月6 日大象公司辦理增加資本及修改章程等事宜之際，復本於行使該股東名簿之犯意聯絡，委由不知情之合承會計師事務所王忠偉會計師，向經濟部申請修改公司章程、董事、監察人及股東持股變更登記，並於89年7 月31日將此不實之股東名簿隨同大象公司申請公司變更登記之相關資料，持之向主管機關經濟部行使申辦變更登記，而使該案承辦人員信其為真實，而將之登載於其職務上所掌之公司登記案卷之公文書內，足以生損害於董志平及主管機關對於公司變更登記之正確性。
被告甲○○上開所為涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪及同法第214條之使公務員登載不實罪，業經臺灣高等法院於92年12月25 日 以92年度上訴字第3985號判決判處有期徒刑3月，緩刑2 年，經被告甲○○上訴後，已經最高法院於95年12月22日以95 年 度台上字第7153號判決上訴駁回確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院92年度上訴字第3985號及最高法院95年度台上字第7153號刑事判決附卷足憑。
被告甲○○及其辯護人雖辯稱本件犯罪事實與上開經判決確定之事實（以下稱前案事實），具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係云云。
惟查：㈠按刑法修正前之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。
牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立，此有最高法院79年台上字第547 號判例要旨可參。
細繹本件犯罪事實及前案之事實，本件犯罪事實直接被害人為乙○○，而前案事實直接被害人係董志平，兩者並不相同。
而且於兩事實間，並非被告甲○○行為之意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名，且兩事實間亦無不可分離之直接密切關係，是依據上開最高法院判例意旨，二案間並無方法、目的或行為、結果之牽連關係存在。
㈡復按，於刑法修正前之「連續犯」，其所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院著有70年台上字第6296號判例可資參照。
查本件犯罪事實與前案事實，相距2 月有餘，而且被告甲○○係因為「一時便利」方為本件犯行，業據被告甲○○於原審訊問時所陳明（見原審卷第14頁反面），而且雖然被告於前案中亦犯行使業務上登載不實文書罪，但被告甲○○尚另有偽造董志平印章、署押、印文之犯行，故本件論罪科刑事實與前案事實間，不能認為係自始均在一個預定犯罪計劃以內，而以同一犯意進行，即不能論以連續犯之裁判上一罪關係。
㈢是被告甲○○及其辯護人辯稱本件犯罪事實與前案事實間，具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係云云，並不足採，在此敘明。
六、聲請意旨另以：被告2 人委由不知情之王忠偉會計師持上開業務上登載不實之股東臨時會議紀錄，向主管機關臺灣省政府建設廳辦理大象公司董監事變更登記，使不知情之承辦公務員據以審核後，而核准上開不實事項之變更登記事項，因認被告此部分另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云（見原審卷第14頁反面）。
惟按刑法第214條之使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成；
若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例、92年度台上字第6161號判決參照），又公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，應認主管機關承辦公務員對於公司申請變更登記事項，具有實質審查權（最高法院89年度台非字第46號、91年度台上字第2431號、92年度台上字第2315號、92年度台上字第6159號、92年度台上字第6161號判決意旨參照），是以本件主管機關承辦公務員對於上開申請變更登記事項，既有實質審查權，自不構成使公務員登載不實罪，聲請意旨容有誤會，惟聲請意旨認此部分與前開論罪科刑部分既有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36 9條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第74條第1項第1款、第216條、第215條，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
刑事第十一庭審判長法 官 劉方慈
法 官 陳勇松
法 官 江俊彥
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉英芬
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄論罪法條：
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
還沒人留言.. 成為第一個留言者