臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,97,訴,258,20090311,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第258號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳宏杰律師
蔡育霖律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1561、1562號），本院判決如下：

主 文

丙○○無罪。

理 由公訴意旨略以：被告丙○○原係玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）香港分行之財務長，明知玉山銀行香港分行係境外金融機構，不得在國內從事外匯買賣及外幣保證金交易，且明知李稀萌（未據起訴，現由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）未經國內主管機關許可並發給執照，不得經營期貨經理事業，竟與李稀萌共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，自民國91年9 月間起，由李稀萌充當掮客，招攬告訴人甲○○、己○○、戊○○（以母劉鄭質彬名義簽約）從事外匯保證金交易，被告則攜定型化之外匯保證金買賣協議書、代客操作授權書等資料，在臺北市○○○路○ 段41號晶華酒店2 樓餐廳內與告訴人甲○○、戊○○簽約，並代向玉山銀行香港分行開立外匯保證金投資帳戶，再由李稀萌在其臺北市○○○路○ 段60號10樓之1 住處，利用電話、電傳等設備，為告訴人甲○○、己○○、戊○○向位於香港灣仔港灣道18號中環廣場52樓5208室之玉山銀行香港分行下單，進行外匯保證金交易，而經營期貨經理業務，迄至93年3 月間，告訴人甲○○先後存入美元78萬4000多元及27萬6000多至玉山銀行城東分行之告訴人甲○○、己○○活期儲蓄、外幣存款帳戶內，告訴人戊○○亦存入美元6 萬多元至玉山銀行信義分行之劉鄭質彬活期儲蓄、外幣存款帳戶內，均再轉匯至其等玉山銀行香港分行之外幣保證金帳戶內供李稀萌操作，嗣告訴人甲○○向玉山銀行查帳，始知李稀萌未經同意擅自收回高額佣金及浮濫衝單及鎖單等情，旋將其與告訴人己○○帳戶內所有鎖單之交易平倉，損失約美元55萬多元等語，因認被告與李稀萌共同涉犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌。

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有52年度臺上字第1300號及30年度上字第816 號判例意旨可參。

公訴意旨認為被告涉犯未經許可擅自經營期貨經理事業罪，無非以：⑴被告之供述，⑵告訴人甲○○、戊○○之指述，⑶玉山銀行香港分行之外匯保證金買賣協議、授權書、開戶資料、對帳單等。

⑷行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）93年11月12日金管證七字第0930145226號函（95年度他字第299 號卷第98至100 頁），⑸玉山銀行香港分行93年6 月21日通知書（同卷第113 頁），⑹行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）95年2 月27日證期七字第0950106320號函（同卷第160 頁），⑺中央銀行外匯局（下稱外匯局）93年6 月16日台央外柒字第0930026139號函（同卷第117 至118 頁）等為其論據。

被告雖承認於91年間在臺北市○○○路○ 段41號晶華酒店2 樓餐廳內，代表玉山銀行香港分行與告訴人甲○○、戊○○簽約開立外匯保證金投資帳戶之事實，但否認有與李稀萌共同經營期貨經理事業之犯行，辯稱：其當時係受僱於玉山銀行香港分行，應李稀萌之要求回臺灣為甲○○、戊○○辦理開戶，之後李稀萌向玉山銀行香港分行下單等行為，均未經手。

辯護人則具狀辯稱：被告僅基於職務關係，奉派自香港返臺代表玉山銀行香港分行與告訴人甲○○簽訂開戶文件，並非從事外匯買賣及外幣保證金交易業務，亦無任何招攬或代客操作之行為，對李稀萌之行為毫無所悉，更未自李稀萌處獲得任何對價或利益等語。

本院認為

㈠期貨交易法所稱期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約之交易，該法第3條第1項定有明文。

又所謂槓桿保證金契約，係指依期貨市場之規則或實務當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種（期貨交易法第3條第1項第4款）；

所謂外匯保證金交易（Foreign Exchange MarginTrading） 則指，一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，但客戶簽訂外匯保證金契約時，不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，屬期貨交易法第3條第1項第4款所定槓桿保證金契約。

本件被告代表玉山銀行香港分行於91年8 月2 日及91年10月7 日在臺北市○○○路○ 段41號晶華酒店2 樓餐廳，先後與告訴人甲○○、戊○○（以其母劉鄭質彬名義）簽訂「外匯保證金買賣協議」（其中告訴人甲○○除以自己名義外，另以其配偶己○○名義簽訂外匯保證金買賣協議），告訴人甲○○、戊○○並簽具授權書，同意委託偵查中同案被告李稀萌為代理人，透過玉山銀行香港分行進行外匯保證金契約交易，先由告訴人甲○○及戊○○分別在玉山銀行香港分行開立外匯保證金帳戶（甲○○帳戶帳號：800203 、 己○○帳戶帳號：800332、劉鄭質彬帳戶帳號：800137），繼而分別前往玉山銀行城東分行及信義分行開戶，直接或透過玉山銀行城東分行、信義分行，將一定金額存入玉山銀行香港分行之各保證金帳戶（以下均指甲○○、己○○、劉鄭質彬之帳戶），繳付外幣保證金後，即由偵查中同案被告李稀萌代為操作。

告訴人等之後陸續透過玉山銀行城東分行及信義分行轉匯款項至玉山銀行香港分行各前述保證金帳戶補足保證金，合計至92年3 月為止，合計轉入前述保證金帳戶之金額分別約美金78萬4000多元（甲○○）、27萬6000多元（己○○）、新臺幣200 多萬元（劉鄭質彬）等情，除據被告坦承屬實外，並有外匯保證金買賣協議、授權書、外匯保證金開戶資料影本（甲○○部分見95年度他字第299 號卷第51至57頁，己○○部分見同卷第216 至221 頁，劉鄭質彬部分見同卷第84至86 頁） 、玉山銀行98年1 月7 日玉山總律字第0980117004號函檢送之外匯保證金買賣協議中譯本（本院卷第177 至181 頁）等可證，且與證人即告訴人甲○○、戊○○之證言相符，足認被告確有代表玉山銀行香港分行與告訴人等簽訂外匯保證金買賣協議，締結期貨交易法第3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約無疑。

㈡我國現行期貨交易法將期貨業分為期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業三大類，其中受託從事期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約之交易者，為期貨商，專營槓桿保證金契約交易業務者，即為槓桿交易商（我國目前尚無核准經營者），而期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業均須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業（期貨交易法第56條第2項、第80條第2項、第82條第1項）。

其次，銀行法第27條規定：「銀行在國外設立分支機構，應由中央主管機關洽商中央銀行後核准辦理。」

，另財政部於91年10月22日以台財融㈡字第0918011876號修正發佈「本國銀行設立國外分支機構應注意事項」第10點規定：「國外分支機構設立後（含已成立者），總行應依下列規定辦理：..... ㈡國外分行配合當地金融法規與商業習慣辦理之各項銀行業務，如有不符我國金融法令規定者，應事先報本部核准。」

。

本件玉山銀行總行於90年6 月間經中央銀行外匯局（下稱外匯局）核准得辦理外幣保證金交易業務，於90年8 月2 日經財政部核准辦理外幣保證金交易業務，嗣經財政部同意向香港當地金融主管機關提出申請設立分行，於91年5 月9 日開業之初，即獲香港金融管理局核准承作外幣保證金交易業務，並允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易等情，有外匯局93年6 月16日台央外柒字第0930026139號函（95年度他字第299 號卷第117 至118 頁），金管會銀行局96年1 月12日銀局㈥字第09500539290 號函（本院卷第125頁反面）可憑，足認玉山銀行總行業經財政部核准辦理外匯保證金契約交易業務，並經主管機關財政部核准後向香港金融管理局申請設立香港分行，而玉山銀行香港分行亦獲香港金融管理局核准承作外匯保證金契約交易業務，並允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易，為期貨交易法所稱之期貨商。

㈢期貨交易法第82條第1項將期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。

所謂「期貨信託事業」係指以經營募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為業者；

「期貨經理事業」，則係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務及其他經主管機關核准之有關業務；

所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者，從事接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等有關業務，期貨信託事業設置標準第2條、期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條、期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條分別定有明文。

依證人甲○○於本院審理時結證稱：戊○○是其女兒同學之母親，有一次向其提到她在銀行作保證業務，獲利可觀，在開戶前約二個月介紹其與李稀萌認識，李稀萌說她是玉山銀行外匯保證金的業務員，沒有說哪一家分行，並提供她歷年來幫很多人做的績效，及行情波動等紀錄予其觀看，都是一些李稀萌自己紀錄的手稿，表示她很認真，推薦這個商品，說可以賺錢，經其同意投資後，李稀萌帶其前往晶華酒店與被告見面，當天被告即攜帶制式開戶資料到場，簽授權書時就知道是李稀萌為其操作，簽約前有跟被告在晶華過一次面，被告向其說明外匯保證金業務，但沒有解釋李稀萌是在玉山銀行任職（同卷第61至64頁）等語，證人戊○○於本院審理時結證稱：李稀萌是其學生之母親，其有向李稀萌的先生買保險，李稀萌前往其家中與其母親劉鄭質彬聊天時，聊到她在玉山銀行作外匯保證金，問劉鄭質彬要不要投資，劉鄭質彬認為玉山銀行是規矩的銀行，就同意投資。

其與甲○○是好朋友，聊到李稀萌代為操作外匯保證金，獲利不錯，就介紹李稀萌與甲○○認識。

第一次與被告見面是在晶華酒店，被告有給一張名片，是玉山銀行的人，職稱忘了，被告同時拿一些外匯保證金的單子供其簽署，都是英文，簽完後交給被告，被告說要帶回香港，沒有說李稀萌在玉山銀行香港分行上班，或擔任什麼職務，簽約前就知道是李稀萌為其操作，李稀萌說她在家隨時盯著電腦行情，與玉山銀行連線下單（本院卷第65頁反面至第68頁）等語。

由證人甲○○、戊○○之證言，及2 人簽署之授權書影本（甲○○部分見95年度他字第299 號卷第55至57頁，己○○部分見同卷第218 頁反面至第219 頁反面，劉鄭質彬部分見同卷第84至86頁）可知，證人戊○○係因工作關係而認識偵查中同案被告李稀萌，證人王嘉貞則因友人戊○○之介紹而認識偵查中同案被告李稀萌，二人均因偵查中同案被告李稀萌之招攬而與玉山銀行香港分行簽訂外匯保證金買賣協議，且均全權委託偵查中同案被告李稀萌基於個人之分析判斷，代為向玉山銀行香港分行下單，操作外匯保證金契約交易，並均同意偵查中同案被告李稀萌依每筆交易買價或賣價之5 點抽取佣金，由玉山銀行香港分行自契約交易價直接扣除，匯至偵查中同案被告李稀萌指定之帳戶，足證偵查中同案被告李稀萌確有經營期貨經理事業之行為。

㈣承前所述，因期貨交易具有以保證金交易之特性，故期貨交易人為從事期貨交易，須預先繳納一定保證金予期貨商，期貨交易法遂就繳納保證金部分，於第67條、第70條第1項分別規定：「期貨商受委託進行期貨交易時，應向期貨交易人收取交易保證金或權利金，並設置客戶明細帳，逐日計算其餘額。」

、「期貨商應於主管機關指定之機構開設客戶保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金或權利金，並與自有資產分離存放。

」，第64條第2項前段並規定：「期貨商受託從事期貨交易，於辦理開戶時，應與期貨交易人簽訂受託契約。」

明定期貨商應為期貨交易人開設保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金或權利金，且須與期貨交易人簽訂受託契約。

本件玉山銀行香港分行係得辦理收受存款業務之銀行，並得兼營期貨交易業務，期貨交易人欲透過該行從事外匯保證金交易前，必須先於該行開立保證金帳戶，以供預繳保證金之用，因此，被告與告訴人等簽訂外匯保證金買賣協議（即受託契約）時，同時為告訴人等辦理保證金帳戶之開戶手續，僅係代表玉山銀行香港分行所為之締約行為，與期貨經理業務無涉。

又現代銀行服務業實務，為爭取客戶及業績，因而提供到府服務者所在多有，證人即現任玉山銀行香港分行財務長乙○○於本院審理時亦結證稱：該行客戶除臺灣外，包括香港、洛杉磯、中國，不在香港本地之客戶如要開立外匯保證金帳戶，會派該行行員到客戶所在地辦理開戶，對臺灣之客戶也一樣，因為央行在2006年要求臺灣分行不能為海外分行辦理開戶相關業務，所有海外分行要自己派員到臺灣辦開戶，當時銀行界都這麼作，被告在91年間是該行財務長，所以該行指派被告返臺為客戶辦開戶的事，該行員工到香港以外之地點為客戶開戶可以請公假，申請機票費等交通費用及住宿費用（本院卷第148 頁至第152 頁反面）等語，足認被告返臺為告訴人等辦理開戶手續，乃玉山銀行香港分行爭取客戶所提供之服務。

參以同係委託偵查中同案被告李稀萌代操外匯保證金契約交易之證人丁○○於本院另案94年度重訴字第613 號民事事件審理時證稱：92年底其投資1 萬元美金，李稀萌帶其前往玉山銀行香港分行一個開放式的辦公室裡辦開戶，有行員出面接洽等語，證人林婉琦於前述民事事件審理時亦當庭確認並未見過被告（均見本院卷第104 頁反面），即屬自行前往香港辦理開戶手續之例，益證並非所有委託偵查中同案被告李稀萌代操之人均由被告返臺辦理開戶，被告亦非專為偵查中同案被告李稀萌之客戶返臺辦理開戶，自難僅憑被告由香港攜帶定型化之外匯保證金買賣協議書、開戶資料等返臺與告訴人等簽約及辦理開戶手續，即認被告與偵查中同案被告李稀萌有共同經營期貨經理事業之犯意聯絡。

㈤依證人林婉琦於警詢及檢察官訊問時證稱：李稀萌的先生是其同事，91年中，李稀萌邀其投資，出示為何麗玲操作之績效表，誆稱投資績效良好（95年度他字第299 號卷第87頁反面、96年度偵字第1561號卷第60頁）等語，證人丁○○於警詢時證稱：其與李稀萌之先生為保誠人壽之業務員，透過李稀萌認識甲○○，餐敘時得知李稀萌為甲○○操作外匯保證金，獲利很好，遂同意投資（95年度他字第299 號卷第93頁）等語，參以證人甲○○、戊○○前述證言可知，該等證人或因工作關係，或因親友介紹而認識偵查中同案被告李稀萌，且均因偵查中同案被告李稀萌之招攬而決定與玉山銀行香港分行簽訂外匯保證金買賣協議，並同意委其全權代為操作外匯保證金契約交易，無一係透過被告之招攬而決定投資。

又證人甲○○雖另證稱：第一次跟被告見面也是在晶華酒店，李稀萌約其與被告見面，該次見面時，被告向其介紹外匯保證金業務之內容，有談到外匯保證金的業務內容，包括如何匯錢到香港、業務員如何下單，介紹外匯保證金是一個很好的業務，沒有談到獲利情形，之後去找被告，被告都沒有提外匯保證金的事，其看不懂對帳單，也沒有請教被告。

如果不是被告，就不會從事外匯保證金交易，應該說如果不是玉山銀行，就不會投資，其認為李稀萌是玉山銀行指派之工作人員（本院卷第62至65頁）等語，證人戊○○亦證稱：李稀萌說她是玉山銀行請的操作員，但沒有講在玉山銀行上班，其認為她是玉山銀行的人，所以就相信她，後來李稀萌帶財務長就是在庭被告見面，讓其更相信，且玉山銀行制式表格是丙○○帶來的，所以同意由李稀萌代操（本院卷第68頁）等語。

惟期貨交易法第65條第1項規定：期貨商接受期貨交易人開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人。

本件被告既係代表玉山銀行香港分行接受證人甲○○開戶，在開戶前原應依前述規定，告知外匯保證金契約之性質、交易條件及可能之風險，故其在晶華酒店向證人甲○○介紹外匯保證金契約內容之舉，尚不足以使證人甲○○誤認偵查中同案被告李稀萌係玉山銀行香港分行指派之代操人。

再依證人甲○○、戊○○前述證言觀之，2 名證人決定與玉山銀行香港分行簽訂外匯保證金買賣協議之因素，乃因相信玉山銀行之信譽，均誤認偵查中同案被告李稀萌係該行指派之代操人，而非基於被告何項遊說行為而為決定。

據上，自難僅因被告代表玉山銀行香港分行返臺與告訴人等簽約及辦理開戶手續，即認被告與偵查中同案被告李稀萌有行為分擔，而與之共同經營期貨經理事業。

㈥公訴人所引金管會93年11月12日金管證七字第0930145226號函（95年度他字第299 號卷第98至100 頁）係針對告訴人甲○○之檢舉所為函覆，且因事實部分尚不明確，僅依其假設情況例示數種可能涉及之違法形態；

證期局95年2 月27日證期七字第0950106320號函（同卷第160 頁）僅在函覆法務部調查局關於被告與偵查中同案被告李稀萌在我國並無證券及期貨相關登記資料，均與本件爭點無涉，不影響本院前已認定之事實。

至玉山銀行香港分行93年6 月21日通知書（同卷第113 頁），雖提及該行「決議終止您的代理人李稀萌與本行的合作關係」等語，然而，該函並未明確說明所稱「合作關係」之具體內容，則該行接受告訴人等所委託之偵查中同案被告李稀萌下單之交易，非不得解釋為合作關係之一種，況該函已明確表明偵查中同案被告李稀萌係告訴人等之代理人，與本院認定偵查中同案被告李稀萌係經營受告訴人等委託之期貨經理事業等事實無異，亦無從作為對被告不利之認定，附此敘明。

㈦綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告有與偵查中同案被告李稀萌共同經營期貨經理事業之行為，此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指前述犯行，不能證明被告犯罪，參照前述說明，依法應為無罪之諭知。

依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李建論到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 孫惠琳
法 官 邱蓮華
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉宜玲
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日