臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,簡上,474,20110216,1

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 99年度簡上字第474號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳婉禎
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國99年11月26日本院99年度簡字第4406號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第3375號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳婉禎施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之包裝袋叁只、吸食器壹組（毒品量微均無法磅秤），均沒收銷燬之。

事 實

一、陳婉禎前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第114 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於98年5月4日停止其處分之執行而出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年5月5日以98年度毒偵字第262 號為不起訴處分確定。

又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第1778號判決判處有期徒刑4 月確定，現正易服社會勞動中（於本案不構成累犯）。

詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於觀察勒戒釋放後5年內之99年9月13日下午5時許，在其臺北市中山區○○○路107巷70號3樓303室住處內，以自製之吸食器（玻璃球）內置放少量甲基安非他命（起訴書贅載安非他命）後燒烤而吸食所產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。

嗣於同日下午7 時55分許，為警在上址查獲，並扣得殘渣袋3只、吸食器1組（其上均附著微量之甲基安非他命），且經警採其尿液送驗後，查知上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力方面

一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

查本件被告陳婉禎於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢調查筆錄及檢察官訊問筆錄之證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，並查其自白內容確與事實相符（詳後述），是揆諸上開規定，應認被告於警詢及檢察官訊問時之自白，為有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；

而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；

故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

查，卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於99年9 月29日出具之被告濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局醫務中心於99年9 月23日出具之航藥鑑字第0995983 號鑑定書，係依前述規定及作業程序，由臺北市政府警察局中山分局將所採集之被告尿液，及扣案之吸食器1 組分別送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、交通部民用航空局醫務中心為鑑定後，由該公司及中心所出具之鑑定報告，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

三、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件被告於言詞辯論終結前，對於臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、臺北市政府警察局中山分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之供述證據，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。

四、再按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。

因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。

查卷附之照片，係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而應認有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，而被告遭查獲時所採得之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命類陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢體檢報告附卷可稽（見偵查卷第84頁、第86頁），另扣案之殘渣袋3只、吸食器1組，經鑑驗證實確有第二級毒品甲基安非他命附著其上，此亦有交通部民用航空局醫務中心於99年9月23日出具之航藥鑑字第0995983號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書在卷足佐（見偵查卷第87頁、第54頁），是被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

查本件被告前於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第114 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於98年5月4日停止其處分之執行而出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年5月5日以98年度毒偵字第262 號為不起訴處分確定。

又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第1778號判決判處有期徒刑4 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第7頁至第9頁），是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢出所後5 年內再為本件施用毒品之犯行，揆諸前揭規定及說明，自應予依法追訴處罰，附此敘明。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪，並援引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，以簡易判決量處被告有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，固非無見。

惟查，扣案之殘渣袋3只、吸食器1組均係被告所有以供已施用甲基安非他命之用而留下等情，業據被告迭於警詢及本院審理中自承明確（參偵卷第3 頁反面、本院卷第26頁反面），而其上均附著有微量之甲基安非他命，且均無法析離等節，亦有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表及贓物照片、交通部民用航空局醫務中心99年9月23日航藥鑑字第0995983號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書附卷可憑（見偵查卷第41頁、第53頁、第87頁、第54頁），堪認扣案之殘渣袋3只、吸食器1組均為被告所有，以供其施用第二級毒品所用之物，且其上所殘留之第二級毒品甲基安非他命衡情要屬無法與所附著之物體完全析離，而應整體視為第二級毒品，爰均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

原審就上開扣案物品均漏未宣告沒收銷燬，即有違誤之處，檢察官上訴意旨指摘此情為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。

五、爰審酌被告前經觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知警惕，再犯本件施用毒品罪，足見其自我控制力薄弱，本應予以嚴懲，惟念被告所犯屬自我危害行為，及其犯後始終坦承犯行，態度良好，並衡諸被告犯罪動機、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

扣案之含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之包裝袋3只、吸食器1組，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

至扣案之門號為0000000000號行動電話1 具，並非違禁物，且無證據可證與被告上開犯行有關，是前揭扣案物爰不予宣告沒收，而應由檢察官另為適當之處理，附此敘明。

六、末查，被告此次為警採集尿液後之檢驗結果，固有安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應之情，此有上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第86頁）；

惟施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499 號函可按，是被告尿液經檢驗出甲基安非他命陽性部分，係被告施用甲基安非他命所致，而檢驗出安非他命陽性部分，雖施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應，但如前所述，本件已可認定被告確有施用甲基安非他命犯行，且卷內並無其他積極證據證明被告另有施用安非他命犯行，參諸國內幾乎都係濫用甲基安非他命者，鮮有濫用安非他命者（遲至89年5月間國內方出現第1次在錠劑中檢驗出安非他命，而非甲基安非他命之案例），依證據裁判原則，應認前開安非他命陽性反應，仍係被告施用甲基安非他命後經代謝作用所致，故雖檢察官認被告所施用之毒品為安非他命及甲基安非他命，然2 者究係不同之第二級毒品，仍應究明並更正之，併此指明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊婉鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 蔡坤湖
法 官 謝昀璉
法 官 周玉琦
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
書記官 謝貽婷
附錄論罪科刑之條文全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。