臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,金簡,18,20110215,1

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 99年度金簡字第18號
聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林正訓
選任辯護人 林明輝律師
簡啟煜律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第11741號），本院認為不宜以簡易判決處刑（99年度金簡字第14號），改依通常程序審理，嗣被告於本院訊問後自白犯罪，經裁定改依簡易判決處刑，茲判決如下：

主 文

林正訓共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；

減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。

緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。

事實及理由

一、林正訓明知未經設立公司登記，不得以公司名義營業或為法律行為；

且非經主管機關行政院金融監督管理委員會證期局（下稱證期局）核准，不得經營證券投資顧問業務、全權委託代客操作業務。

因陳育珅（另案審理中）、邵雪珠（業經臺灣臺南地方法院以95年度重訴字第16號判決判處有期徒刑2年，緩刑2年）前自民國92年底、93年初起，以投顧公司為名，大量吸收業務員四處招攬投資人，依階級高低分為顧問、主首、業務員等各級幹部，並以分層負責方式進行吸金。

並向旗下業務幹部及投資人佯稱所收資金將用於投資股市，以全權委託方式買賣股票，依不同階段先後分為第一市場、第二市場及第三市場資金。

所謂第一市場資金係陳育珅向投資人謊稱，所收資金將代為購買某檔上市（櫃）斷頭股票，其操作方式為事先告知投資人準備要購買某檔股票（陳育珅自稱係為購買「斷頭股」），並於吸金期間，雖然依期間先後不同，以前開第一市場、第二市場及第三市場之名義，持續對外招攬投資人吸金，資金用途均聲稱係作為買賣股票之用。

嗣陳育坤為企圖拉抬渠所宣稱認養之上市櫃公司股價，減少所吸金之第一、二、三市場投資人之疑慮，遂成立邵氏證券投資顧問股份有限公司、邵禾國際投資開發股份有限公司、全泰證券股份有限公司等三家公司擔任顧問（均設址於臺北市○○○路○段245號7樓A室，其中邵禾國際投資開發股份有限公司未經公司設立登記，邵氏證券投資顧問股份有限公司、全泰證券股份有限公司均未經許可經營證券委託投資業務），並於94年2月間指示邵雪珠至臺北市設立邵氏證券投資顧問股份有限公司臺北辦事處，並由不知陳育坤、邵雪珠欲操縱股價之顧問、幹部、業務員等人，以該等公司為名義招攬投資人經營證券投資顧問業務、全權委託代客操作業務，並要求各投顧公司內部自行籌組戰情中心，以配合從事代操業務。

詎林正訓與其家族本為投資人，因認投資陳育坤、邵雪珠所經營上開公司可獲有利潤，竟於94年7月起至同年11月間，加入上開公司，並與陳育珅、邵雪珠、陳垂蓮、黃月祝、孫玲珍、林惠櫻等人，共同基於非法經營證券投資顧問業務、全權委託代客操作業務、違反公司法之犯意聯絡，向如附表所示之投資人招攬委託代客操作業務，由林正訓要求客戶提供證券集保帳號及銀行帳號作為直接下單之用，或將資金直接匯款至邵氏公司工作人員帳戶後，由陳育珅、邵雪珠統一向證券公司營業員下單買賣股票，投資臺灣肥料股份有限公司（下稱臺肥公司）、仁寶電腦工業股份有限公司（下稱仁寶公司）、精元電腦股份有限公司（下稱精元公司）、友達光電股份有限公司（下稱友達）、清三電子股份有限公司（下稱清三電子）、信昌電子陶瓷股份有限公司（下稱信昌電子）等股票，而經營證券投資顧問業務、全權委託代客操作業務。

二、證據：㈠被告於偵查、本院審理時之自白（見本院卷第119頁背面、本院96年度訴字第6912號卷第65至67頁、98年度他字第8650號第57頁）。

㈡證人涂秀英、彭秀華、邵雪珠於偵查時之證述（見98年度他字第8650號第8至9頁、第19至23頁、第44至51頁，99年度偵字第11714號第29至30頁、第39至40頁、第43至44頁、第72至73頁）。

㈢寶來證券股份有限公司98年7月16日函及所附彭秀華之開戶約定書、寶來證券股份有限公司「電子交易系統登錄」異動申請書、分公司加強客戶徵信詢訪表、委託買賣有價證券授權書、撤回授權委託買賣有價證券證明書、全泰證券股份有限公司、邵氏證券投資顧問有限公司、邵禾公司之公司及分公司基本資料查詢、行政院金融監督管理委員會99年7月14日金管證投字第0990037203號函（99年度偵字第11714號第31至33頁、第36頁、第48至55頁）。

㈣林正訓代操信昌電子入金紀錄、邵氏投資顧問股份有限公司94年8月薪資明細表、Lin Peter之電子郵件及附加檔案列印資料、林正訓名片（99年度他字第8650號第30頁、第31頁背面、第36頁、第61至62頁）。

㈤邱曉嫈提出之臺新國際商業銀行取款憑條4紙（見本院96年度訴字第6912號卷第4至5頁）。

三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，按修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定，則：㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。

惟本件被告無論依新、舊法規定，均與陳育珅、邵雪珠、陳垂蓮、黃月祝、孫玲珍、林惠櫻成立共同正犯。

㈡修正前刑法第55條規定，具有牽連犯關係之各罪，應從一重罪處斷；

而修正後同法條牽連犯之規定業已刪除，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重罪處斷。

㈢經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法之規定，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之刑法規定論處。

四、按所謂「證券投資顧問」，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；

而「全權委託投資業務」則指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第4條第1項、第5條第10款分別定有明文。

是核被告林正訓所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪、公司法第19條第2項未經設立登記公司不得以公司名義經營業務罪。

被告與陳育珅、邵雪珠、陳垂蓮、黃月祝、孫玲珍、林惠櫻間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；

此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參。

證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且被告又係在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括一罪。

又被告等為達吸金之目的，所犯上開各罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪處斷。

另就附表編號4至19號投資人於94年8月10日投資部分、邱曉嫈投資新臺幣（下同）90萬元部分及就違反公司法第19條第2項部分，雖未據檢察官起訴，然與被告未經許可經營證券投資顧問業務犯行，分別有事實上及裁判上一罪之關係，本院自得將此部分之事實一併審酌。

爰審酌被告未經主管機關核准，擅自向投資大眾提供、推介及建議投資訊息，並代為操作，與共犯經營證券投資顧問業務牟利，惟犯後坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，併審酌被告僅受雇領取報酬（抽成），本身家族亦遭騙參與投資，參與本案犯罪期間、程度較輕微而屬被支配者角色，及其生活狀況、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、末按刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行：而修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為1百倍折算1日，而以銀元1百元至3百元即新臺幣3百元至9百元折算為1日；

惟修正後則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，應依修正前規定，就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準；

又被告行為時之修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。

但勞役期限不得逾6個月。」

，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定予以折算後，應以新臺幣3百元以上9 百元以下折算1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日。

但勞役期限不得逾1年」，是就被告所宣告之併科罰金新臺幣120萬元，依修正前之刑法以9百元折算1日或修正後之刑法最高額規定以3千元折算1日，均逾180日（6個月），自以修正前刑法第42條第2項但書之規定有利被告，爰適用修正前之刑法42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。

另被告本件犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無該條例第3條規定不得減刑之情形，爰減其宣告刑2分之1 ，並依該條例第9條之規定，諭知其減刑後易科罰金及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

末以，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，其經此偵審程序，當應已知警惕，其所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款之規定，爰併宣告緩刑2年，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期內付保護管束之規定，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其所為造成之損害，並培養正確法治觀念。

至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。

又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併予敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，公司法第19條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

七、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀及上訴理由狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第四庭 法 官 呂煜仁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一佰萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表：
┌──┬────┬───────┐
│編號│投資人  │投資金額      │
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│1   │涂秀英  │200000元      │
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│2   │彭秀華  │0000000元     │
├──┼────┼───────┤
│3   │邱曉嫈  │0000000元     │
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│4   │於春燕  │2000000元     │
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│5   │廖偉志  │300000元      │
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│6   │簡美貞  │0000000元     │
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│7   │劉秀娟  │200000元      │
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│8   │洪淑芬  │200000元      │
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│9   │施萬田  │300000元      │
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│10  │佘瑞琪  │800000元      │
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│11  │劉佳旬  │600000元      │
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│12  │陳韻式  │1000000元     │
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│13  │潘姻如  │400000元      │
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│14  │劉明漢  │3000000元     │
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│15  │李承紘  │200000元      │
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│16  │莊桂香  │0000000元     │
├──┼────┼───────┤
│17  │陳慶成  │700000元      │
├──┼────┼───────┤
│18  │張瑞蓮  │200000元      │
├──┼────┼───────┤
│19  │楊秀香  │1000000元     │
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