臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,金重訴,3,20100702,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度金重訴字第3號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○原名蕭子邦.
選任辯護人 蘇家宏律師
朱慧倫律師
被 告 己○○
選任辯護人 易定芳律師
被 告 丙○○
選任辯護人 蘇家宏律師
朱慧倫律師
被 告 丁○○
甲○○
前二人共同
選任辯護人 陳文松律師
傅馨儀律師
上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9828號），本院判決如下：

主 文

庚○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

又共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

其餘被訴部分，無罪。

己○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

其餘被訴部分，無罪。

丙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

其餘被訴部分，無罪。

丁○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

又共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

其餘被訴部分，無罪。

甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

其餘被訴部分，無罪。

犯罪事實

一、庚○○（原名蕭子邦）、丁○○、丙○○於民國91年間合意成立資本額為新台幣（下同）7,000萬元之廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司），並約定由庚○○擔任董事長，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4條規定之商業負責人，嗣由丁○○商請甲○○、己○○、陳吉華（已歿）擔任廣昌公司股東，由丙○○商請江姵蓉、曾宥瑩（原名曾民正）、施信仲（三人未據起訴）擔任廣昌公司股東，並約定由甲○○擔任廣昌公司董事、己○○擔任廣昌公司監察人，同為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4條規定之商業負責人，均明知公司應收之股款，股東應實際繳納，然其不願實際繳納，而決定由代辦業者以申請文件表明收足之方式為之，故與呂素葉（由台灣台北地方法院檢察署檢察官另案偵辦）共同基於公司股款未收足、利用不正當方法使財務報表發生不正確結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於91年7月25日起至8月5日間，分別到華南銀行永吉分行開設戶名為廣昌公司籌備處、庚○○、甲○○、己○○、陳吉華、江姵蓉、曾宥瑩、施信仲之帳戶，再由呂素葉於91年8月6日向合作金庫商業銀行玉成分行（下稱合作金庫）借款5,700萬元，於同日匯款1,400萬元至庚○○之上開帳戶、匯款980萬元至甲○○之上開帳戶、匯款1,400萬元至己○○之上開帳戶、匯款160萬元至陳吉華之上開帳戶、匯款80萬元至江姵蓉之上開帳戶、匯款1,680萬元至曾宥瑩之上開帳戶，以及其他資金來源1,300萬元於同日存入江姵蓉、施信仲、陳吉華帳戶後，再於同日即提領存入至廣昌公司籌備處之帳戶，做成各股東出資至廣昌公司籌備處之資金記錄，並製作廣昌公司不實之資產負債表後，呂素葉即於91年8月7日交予不知情之會計師李秋敏出具廣昌公司設立登記資本額查核報告書，並於91年8月19日，持不實之廣昌公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表向台北市政府申請公司設立登記，因而使台北市政府不知情之公務員將廣昌公司之資本額登記為7,000萬元，足以生損害於主管機關對於公司登記之正確性，而廣昌公司籌備處帳戶中資本額中之5,525萬元，早於91年8月8日、9日匯回呂素葉設於合作金庫放款帳戶清償呂素葉之前開借款。

二、庚○○、丁○○因處理土地整合事務，請宗教人士羅俊益（未據起訴）處理風水及顧問等事務，而在支付費用時，庚○○、丁○○部分款項未直接付款予羅俊益，而與羅俊益、羅淑芬、江潤樑竟共同基於以不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由羅俊益提供羅淑芬、江潤樑之資料，庚○○、丁○○則交代廣昌公司不知情之會計做成羅淑芬、江潤樑至廣昌公司服勞務，而製作二人薪資名義之不實傳票，而於附表所示之日期，將如附表所示之款項，支付予羅淑芬、江潤樑，並於93年底開立不實之扣繳憑單與附表所示之人。

三、案經乙○○告發由法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。

本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、訊之被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、甲○○均不否認並未實際出資而擔任廣昌公司股東之事實，被告庚○○、丁○○亦不否認羅淑芬、江潤樑並未在廣昌公司任職而請領薪資之事實，惟均否認有公訴意旨所指之行為，㈠被告庚○○辯稱：伊全權委託會計師辦理公司設立事宜，是對公司股本、流向等無從知悉，廣昌公司設立後，取得土地整合開發權利，且因而取得建案之土地於北院核定拍賣價格為新台幣9.5億元，並非虛設公司，廣昌公司依與羅俊義之約定，請羅淑芬、江潤樑看顧神壇及果園，使羅俊義全心處理公司事宜，是被告並無主觀犯意及行為等語；

㈡被告己○○辯稱：伊為掛名股東，所有股東權利均由被告丁○○行使，並未參與出資，亦不知現金來源，並無共犯公司法等語；

㈢被告丙○○辯稱：伊全權委託會計師辦理公司設立事宜，是對公司股本、流向等無從知悉，廣昌公司設立後，取得土地整合開發權利，且因而取得建案之土地於北院核定拍賣價格為新台幣9.5億元，並非虛設公司，被告並無主觀犯意及行為，另被告未登載於廣昌公司股東名簿上，縱有應收股款股東未實際繳納之情，僅須於廣昌公司或第三人受有損害時，與被告庚○○連帶負民事損害賠償責任等語；

㈣被告丁○○辯稱：伊係以上茂建設有限公司之土地開發價值為出資額，公司設立登記事項係交由被告丙○○及庚○○委託會計師辦理，不知處理之細節，無任何犯意，且非發起股東，不能以公司法第9條處罰，羅淑芬、江潤樑乃為廣昌公司處理風水及顧問勞務之羅俊義聘僱，廣昌公司對羅淑芬、江潤樑給付費用，乃係廣昌公司對羅俊義之支出，被告對於會計憑證標示或帳務登載均不知悉；

㈤被告甲○○辯稱：伊係被告丁○○配偶，對於被告丁○○欲設立公司，因需有7名股東之要求，始應允成為廣昌公司之股東，並不知悉股款繳交情形，無違反公司法等語。

三、然查：被告等於廣昌公司成立時未實際出資而以借款支付數日利息委由代辦業者辦理，及羅淑芬、江潤樑並非廣昌公司之受雇人之事實，業據被告庚○○、丁○○、丙○○、甲○○、己○○供述明確，經核與證人黃麗蓉、李秋敏、羅淑芬、羅俊義證述之情節相符，並有華南銀行永吉分行94年3月29日及98年9月28日函、合作金庫98年10月2日及98年11月26日函、廣昌公司91年8月7日設立登記資本額查核報告書、台北市政府府建字第091182379號函、以及如附表所示之廣昌公司傳票及相關資料在卷可資佐證，則被告庚○○、丁○○（以甲○○、己○○、陳吉華名義）、丙○○（江姵蓉、曾宥瑩、施信仲名義）成立廣昌公司時，既然並未實際繳納公司股款，而係委由呂素葉向銀行借款後，匯入廣昌公司籌備處帳戶，待驗資完成後再轉出，則被告等人並未實際上繳納股款，而以申請文件表明收足之事實已經明確，是被告庚○○等人之行為，顯然已經違法；

其次，股東登記文件係以特定金錢作為出資之標的，本於公司資本充足之原則，股東自即需以該款項為出資，否則公司資本充足即無法維持，而此情形與公眾交易安全有密切之關連，不可能任由股東私下謀議而變更，此亦與公司是否為虛設公司無關，是被告庚○○、丙○○所辯，應不足採；

再者，若要以金錢以外之實物、勞務或其他權利而為出資者，應該由主管機關就該項金錢以外之出資之鑑價結果為許可，待主管機關許可後才能以鑑定之價格折算出資，是被告丁○○所辯，顯不足採；

又被告甲○○、己○○既然同意擔任股東，則其自須承擔股東之責任，而確認股款是否繳足，豈有自認為人頭即可脫免責任責任與義務之可能，是其所辯，亦不足採；

又會計事項及財務報表乃是要提供報表使用者可以客觀評估公司之營運狀況，因此，財務報表之重要性不僅在於財務報表之損益結果，而財務報告之內容亦有其相當之重要性，所以財務資料必須正確無誤，若違反一般公認會計準則之方式製作財務報表，縱使並不影響損益結果，仍為違反商業會計法之行為，是被告庚○○、丁○○共同將支付羅俊義之款項，以羅淑芬、江潤樑領取薪資之方式為之，顯已屬違反商業會計法之行為，已甚明確；

綜上所述，是本件事證已臻明確，被告等人犯行堪予認定。

四、被告等行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97年度台上字第463號判決參照）。

經查：⑴修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法使財務報表發生不正確之結果罪，及刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新台幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元一元折算新台幣三元；

修正後第33條第5款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⑵修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；

又修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。

共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決參照），本案被告等之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告等。

另刑法第31條第1項修正後，於但書增列得減輕其刑之規定，自較有利於被告。

⑶修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告等所犯各罪，即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。

⑷連續犯部分，新法刪除第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情修正為連續數行為應分論併罰，以適用被告行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。

⑸綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正後之刑法，對被告庚○○、己○○、丁○○、甲○○並未較有利；

而被告丙○○因無公司負責人身份，與有身份之人共犯，依照修正後刑法第31條第1項後段之規定則得減輕其刑，故應是用修正後之刑法。

⑹關於易科罰金之折算標準，依被告等行為時刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元一百元、二百元或三百元，即新台幣三百元、六百元或九百元折算一日；

依修正後刑法第41條第1項，則係以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法，以被告等行為時之法律對被告等較為有利。

⑺修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

，此但書科刑之限制，為想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，附此指明。

⑻被告等行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行，該條第5款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告等行為時之法律即95年5月24日修正施行前商業會計法第71條第1款之規定。

按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表；

次按行為人於90年11月12日公司法修正後，辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，因主管機關僅為形式審查，故即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第五次刑事庭會議決議參照）。

五、核被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、甲○○就犯罪事實一所為，均係犯公司法第9條第1項公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法使財務報表發生不正確之結果罪，以及刑法第214條使公務員登載不實罪。

被告庚○○、丁○○就犯罪事實二所為，另違反修正前商業會計法第71條第1款之製作不實會計憑證罪及刑法第216條、第215條之罪。

犯罪事實一部份，被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、甲○○與共犯陳吉華、江姵蓉、曾宥瑩、施信仲、呂素葉之間，犯罪事實二部分，被告庚○○、丁○○與共犯羅俊益、羅淑芬、江潤樑之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

就公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，及製作不實會計憑證罪部分，被告丙○○、丁○○係無身分之人而與有該身分之被告庚○○、己○○、甲○○共同實施犯罪，除被告丙○○應依修正後刑法第31條第1項論以共犯外，並應依該條項後段減輕其刑，被告丁○○因犯罪事實二部分共有8個行為，依照修正前刑法第56條連續犯之規定較為有利，因此被告丁○○部分依修正前刑法第31條第1項之規定，亦應為共同正犯。

被告等人利用不知情之會計師李秋敏、廣昌公司會計人員為上開犯行，係間接正犯。

就犯罪事實一部分，公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項及刑法第214條二罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，二罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項處斷，所犯公司法第9條第1項之罪及修正前商業會計法第71條第5款之罪，二行為間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重論以公司法第9條第1項之罪。

犯罪事實二部分，被告庚○○、丁○○所犯製作不實會計憑證罪以及刑法第216條、第215條之罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應以較重之製作不實會計憑證罪處斷。

公訴人就犯罪事實一部份，未就被告等人違反修正前商業會計法第71條第5款之行為部分起訴，就犯罪事實二部分，未就刑法第216條、第215條之行為起訴，惟該部分與被告等人所涉其他部分有想像競合犯及牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審究；

另被告庚○○、丁○○部分，其先後8次製作不實會計憑證之行為，時間緊接，所犯之罪名及基本犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑，公訴意旨認被告庚○○、丁○○該部分行為係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，然被告庚○○、丁○○確須支出款項，雖以薪資名義支付而有與會計科目不相符合之情形，但其並未有不法所有之意圖，與背信罪之要件有間，公訴意旨容有誤會，此部分起訴法條應予變更（起訴書記載以薪資之方式支付款項，堪認就製作不實會計憑證部分業已起訴），另公訴意旨未就開立不實扣繳憑單部分起訴，惟此部分與前揭部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究；

被告庚○○、丁○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

爰審酌被告等人明知股東並未實際繳納股款，竟以申請文件表明收足，向主管機關申請設立登記，對於與該公司交易之第三人及主管機關對公司管理之危害非輕，惟犯後尚能坦白陳述經過，及被告等犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況涉案情節輕重、所負擔職務等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，又被告等人犯罪之時間，均在96年4月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。

被告庚○○、丁○○之部分並定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準。

末查被告丙○○嗣後要求退股，被告庚○○、丁○○竟以公司之費用支付，以及被告丁○○以被告甲○○之名義請領薪資部分未據起訴，或涉嫌背信或違反商業會計法，則應由檢察官另為適法之處置。

貳、無罪部分：

一、本件公訴意旨另略以：⑴庚○○、丁○○、丙○○乃廣昌公司實際主要股東，並選任庚○○、知情之甲○○及己○○，以及不知情之曾宥瑩出任董事或監察人之方式執行業務，渠等本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，以謀求廣昌公司之最大利益為其職志，不得違背任務圖謀不法利益，竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意，而違背任務，將廣昌公司之資金由庚○○、丁○○、丙○○、甲○○共同自不詳時間起至92年12月31日止以借支名義予以侵占，即由庚○○連續以借支名義挪用238萬461元，由丁○○連續以甲○○借支名義挪用1,572萬4,340元，由丙○○連續以江姵蓉借支名義挪用1,617萬4,600元外，並任由庚○○、丁○○及甲○○、丙○○以借支名義，連續於起訴書附表一、二、三所示之日期挪用如起訴書附表一、二、三所示之廣昌公司資金，致生損害於廣昌公司之財產（起訴書犯罪事實二）；

⑵庚○○、丁○○、甲○○、己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由丁○○與蔡崇泰於92年10月30日就包括台北市○○段○○段44地號及臨沂段2小段233、233－1地號（下分別簡稱為44 地號土地，以及233、233-1地號土地）在內之17筆土地簽訂合作開發興建協議書，即委任蔡崇泰整合前開土地，並由庚○○擔任前開合作開發興建協議書之見證人。

嗣即陸續將廣昌公司之資金於起訴書附表四所示之日期，支付如起訴書附表四所示之款項，然而庚○○等人竟於93年6月11日，將前開233、233-1地號土地之所有權，自原地主章文玲名下移轉登記於己○○名下，另44地號土地部分，則於以陳天厚名義向財政部國有財產局台灣北區辦事處（下稱國有財產局）支付前開土地價款812萬元後，於93年9月3日，使陳天厚登記為前開44地號土地之所有權人，而均未將44地號土地，以及233、233-1地號土地移轉登記於廣昌公司名下，之後於94年4月12日，將233、233-1地號土地，自己○○名下移轉登記至張郁祥，以及於94年5月3日，將44地號土地，自陳天厚名下移轉登記於楊貴清名下，足以生損害於廣昌公司之財產（起訴書犯罪事實三）；

⑶丁○○擔任與負責台北市○○○路與市○○道社區整合改建事宜之陳博文接洽合作事宜，而陳博文於93年11月間可向廣昌公司領取佣金4萬5,000元，丁○○應將該款項交與陳博文，但丁○○竟意圖為自己不法之所有，未交與陳博文而據為己有（起訴書犯罪事實五）等情，因認被告庚○○、丁○○、甲○○、己○○共同涉有背信罪嫌，被告丁○○另涉有業務侵占之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例自明。

三、公訴意旨認被告庚○○、丁○○、甲○○、己○○共同涉有背信罪嫌，被告丁○○另涉有業務侵占之罪嫌，無非係以被告庚○○、丁○○、丙○○、甲○○之供述，證人陳博文、蔡崇泰、陳天厚之證述，以及廣昌公司財務報表暨會計師查核報告書、傳票及相關資料、被告丁○○與蔡崇泰簽訂之合作開發興建協議書、土地異動索引、國有財產局98年11月27日函資為佐證。

訊之被告庚○○、丁○○、甲○○、己○○對於借支款項之事實，以及44地號土地，233、233-1地號土地委任蔡崇泰整合，廣昌公司支付款項，嗣後將233、233-1地號土地之所有權，自原地主章文玲名下移轉登記於己○○名下，之後再移轉登記至張郁祥名下，將44地號土地之所有權，登記在陳天厚名下，之後再移轉登記至楊貴清名下名下之事實，被告丁○○對於陳博文於93年11月間可向廣昌公司領取佣金4萬5,000元而未領取之事實均不爭執，惟被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、甲○○均否認公訴意旨所指背信、業務侵占之罪嫌，被告庚○○、丁○○辯稱：土地開發耗時甚久，也需要聯絡相關人員感情，有助於開發案之進行，所以需要支出很多費用，這些費用不見得稅務機關可以接受，就由負責該部分之人員向公司借支，但是都經過全部股東同意，如果可以開發成功，可分得之獎金遠超過所借支之金額，也同意從獎金中扣除，如此有利於公司業務之推動，也不會損害公司之利益，房屋土地登記部分，廣昌公司是擔任資金控管之地位，所購入之房屋土地，會向銀行貸款，所以先登記在丁○○所指定之人，等整個開發案件完成後，在伊並移轉至廣昌公司名下，而雖人在開發階段是由丁○○負責籌資來進行開發工作，但是由廣昌公司擔任資金控管，可以讓投資人安心，且可以參與開發案進行，有利於開發案之推動，對於廣昌公司無損害等語；

被告丁○○就應支付陳博文佣金4萬5000元部分另辯稱：陳博文可以請領佣金沒錯，但4萬5000元應該不是伊親自接手，應該是公司秘書小姐聯絡接洽的，且該佣金未領後已經繳回公司等語：被告己○○辯稱：伊只是作為人頭股東，並未參與公司事務之執行等語；

被告丙○○辯稱：伊是負責資金部分，公司事務之執行，伊並為參與等語；

等語被告甲○○辯稱：伊掛名董事，是丁○○要求，伊有同意，但並未參與公司事務之執行等語。

四、經查：㈠前揭所述⑴庚○○、丁○○、丙○○、甲○○以借支名義借支廣昌公司之資金，⑵庚○○、丁○○、甲○○、己○○委由丁○○與蔡崇泰簽訂合作開發興建協議書，委任蔡崇泰整合前開土地，廣昌公司支付款項，嗣後將前開233、233-1地號土地之所有權，自原地主章文玲名下移轉登記於己○○名下，再移轉登記至張郁祥，44地號土地部分則登記於陳天厚名下，再移轉登記於楊貴清，⑶丁○○與陳博文接洽合作事宜，陳博文於93年11月間可向廣昌公司領取佣金4萬5,000元，但陳博文並未取得之事實，為被告庚○○、丁○○、丙○○、甲○○所承認，經核與證人陳博文、蔡崇泰、陳天厚證述之情節相符，並有廣昌公司財務報表暨會計師查核報告書、傳票及相關資料、被告丁○○與蔡崇泰簽訂之合作開發興建協議書、土地異動索引、國有財產局98年11月27日函在卷可資佐證，應堪認定；

㈡次查：證人戊○○於本院證稱：「（金山南路沒有與丁○○投資？）丁○○希望我投資，但我沒有同意。

（借2000萬？）2000萬借給公司，他有開票，我針對公司借的，金山南路我沒有投資…我說的借款就是我與公司之間的往來。

（在98.10.01向台北地方法院聲請廣昌公司支付000000000元支付命令？）是。

（理由第二點提到：債權人戊○○再投資甲方廣昌開發建設公司台北市○○○路投資新建案2000萬元整，包含乙方戊○○再入股甲方股金650萬元，甲方並保證利潤650萬元，個案投資1350萬元，甲方廣昌開發建設並保證利潤1350萬元整？）當初借給公司這筆錢，後來因為要做所謂的債權人，所以照公司安排作這樣的陳述。

（是公司安排？）是，我們要作債權，廣昌開發建設公司討論出來的，我記得好幾位，有誰不是很清楚，就是廣昌開發建設這幾位董事。

（2000萬對象都是廣昌開發建設？）是。

（聲請支付命令前，跟公司有講好？）當初我們有很多投資，包含借款，還有其他的費用等，一直都是公司沒有錢還給我們，我們必須把我們這些所花還有所欠的，把我們做一個整理，那是經過商議的，就是當初承諾的東西。

…借錢給公司，沒有想到後來產生乙○○與公司股東爭執，造成拖累，後來時間隔了很久，要做拍賣，維持債權，我手上有他們給我的合約證據，借款支票等，所以他們找我商議，把債權總結整理。

（沒有投資金山南路，為何狀子同意他們寫金山南路？）這筆錢原來借給公司，公司貸款下來後，轉到金山南路投資，變成說我的錢是短期借款，他們無法還給我，因為他們又投資，這部分我不清楚，他們說他們做了一個投資，希望我讓他們處理。

（自始至終都沒有投資過金山南路土地？）這筆錢原來借給公司，公司才會開支票給我，作為幫我的條件，後來因為還不出來。

（上面記載金山南路，實際上你沒有投資金山南路？）當初我借錢給公司。

（聲請狀上投資2000萬，保證獲利2000萬不是事實？）他們當初答應我，2000萬我借給公司後，是短期借款，現在變成長期借款，他們後來告訴我這筆錢變成金山南路投資，所以錢無法還給我，後來檢討時，變成這個方向，資金他們已經移走了，我就配合他們，當初不是這個意願。

（期借款多久？）他們說貸款下來就好，結果沒有還給我。

2000萬是借款。

（對象是廣昌開發建設不是個人？）對。」

等語，因此，2000萬元部分，乃係廣昌公司之借款，其係用以支付金山南路整合土地開發之用，應可認定；

㈢再查：被告庚○○供稱：「戊○○2000萬，要放到金山南路投資，丁○○跟我說戊○○投資金山南路，我們整個約定，是等到丁○○把土地整合好，交給公司興建，丁○○說這筆錢戊○○準備要投資，先放到公司，讓公司專案控管…因為金山南路沒有開發成功，丁○○說要處理。

金山南路來說的話，我們跟丁○○約定沒有完成之前，廣昌開發建設只是專案管理，進了之後，我們承認債權。

（買的土地是公司的錢買的？）從戊○○的2000萬裡面支出的。

進入公司金山南路專戶的錢支出的。

針對這個案子專案支出。

丁○○的錢無法處分，所以進入我們專戶，我們要管理。

戊○○交代的錢，廣昌開發建設就是控管，2000萬從這地方支出，丁○○說他要處理，處理五年沒有結果，去年戊○○要跟他協商債權，我必須把責任擔起來，因為沒有還，所以把他加進去。

（金山南路是丁○○要開發的或是公司要開發的？）像是仁愛路而言，花了4、5年，丁○○說他處理，成的話，交給公司，沒有就是算他個人，金山南路他要談的時候，照會過來，我會從專戶支出，第二過程中，包含與市政府買地，我們要有規劃，我們請建築師規劃，這些建築師費用我們也花了不少，這些也從專戶支出，等丁○○協調好，交給廣昌開發建設，這是大家約定。

（整合之前就是丁○○個人吸收，整合完後交給公司丁○○可以拿獎金？）是，過程如戊○○說的先借錢，後來變成投資，協調完後，金山南路開發完後，他的2000萬變成投資，我們要給他2000萬利潤，變成由我們廣昌開發建設來承擔」等語，被告丁○○供稱：「（賣掉44地號、233、233-1地號錢誰拿走？）當時土地等於是斷頭處理，因為沒有錢繳利息，沒有人拿走，等於說欠銀行的錢，那時候找一個人承接所有債務，那時候賣給另外一個人，承接所有債務債權，那時登記在己○○名下。

（銀行貸款？）用錢去買土地還不夠，給賣土地前手都不夠了。

土地價格與銀行貸款有落差。

（落差的錢，如何處理？）就是我私下欠戊○○短期的錢，2000萬就是這樣來的，我跟戊○○借的，以公司名義執行業務，先買再轉到金山南路，我有告知，他不同意，我說兩個案子只有這樣做才可以生存，我說這個錢我負責，得失我負責。

（你把地拿去抵押借錢付給地主，不夠的跟戊○○借？）對，但是戊○○不同意，我說我負責」等語，因此，廣昌公司之作業模式，乃係由庚○○、丁○○、丙○○等各自負責整合土地之工作，待整合完成之後，則再移轉至廣昌公司，而在整合期間所需支出之費用，則由庚○○、丁○○、丙○○處理，應可認定；

㈣另被告己○○供稱：「當時登記我名下，後來欠利息，有去跟銀行辦理貸款，債務人是我，貸款的錢，我就不知道，丁○○跟我聯絡，那個錢我不知道」等語，被告甲○○亦供稱：同意丁○○在廣昌公司內使用名義作業，但其並未參與廣昌公司之運作等語，是被告己○○、甲○○乃係知情之人頭，亦可認定；

㈤再者，台北市內之土地乃有限之資源，如果能夠整合成功，可以獲利甚鉅，但是土地整合本身有其高度困難，如果有一筆土地建物無法取得共識，勢將影響者和計畫之運作，而整合所有權人本身不見得有出售計畫，也未必願意依照市價出售，故整合本身並非容易，除需要大額之資金以購入土地建物之外，更需要時間交涉以及其他之鉅額金額支出，才能達成整合之目標，在被告丁○○處理時，已無足夠的資金支應，所以需要廣昌公司於資金部分協助處理及控管，才能取得44地號、233、233-1地號土地，不然整合作業根本毫無完成之可能，故雖上開三筆土地以公司之名義支付取得，惟款項係被告丁○○應負責之對外借款，而其後因為資金短缺，由他人概括承受負債而移轉他人，公司債務同額減少，尚難認有不法所有意圖，而不能論以背信罪，又雖被告被告庚○○、丁○○、甲○○、丙○○有以借支之方式取得公司款項，但被告供稱該款項屬於開發過程中所產生之費用，一部份為帳列錯誤將應該由公司承擔記載為借支，另一部份借支為所應分擔開發工作之支出，惟或恐稅捐機關不允許而剔除，後需由個人於整合前負責，於開發後會再由獎金扣除等情，由此可見，帳載之借支以及借款之支出，均係為了達成開發工作之目的且係經股東之同意，於此而言，尚難認屬基於不法犯意而為違背任務之行為；

㈥就陳博文應該領取之佣金4萬5,000元部分，依照廣昌公司於國泰世華銀行松江分行所開立之000000000000帳戶之記載，該款項於93年11月25日已經回存，因此，被告丁○○並無將款項據為己有，已堪認定；

㈦綜上所述，尚無證據足資認定被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、甲○○公訴意旨所指該部分之行為，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、甲○○該部分無罪判決之諭知。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，公司法第9條第1項，修正前商業會計法第71條第1款第5款，刑法第11條前段、第2條第1項、第214條、第215條、第216條、第55條、第31條第1項，修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例規第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 唐于智
法 官 蘇嘉豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蘇靜紅
中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
95年5月24日修正前商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│日期        │傳票編號  │人名    │金額  │
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│ 01 │93年6月17日 │000000000 │羅淑芬  │5萬元 │
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│ 02 │93年7月5日  │000000000 │羅淑芬  │5萬元 │
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│ 03 │93年7月6日  │000000000 │江潤樑  │3萬元 │
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│ 04 │93年8月5日  │000000000 │羅淑芬  │5萬元 │
├──┼──────┼─────┼────┼───┤
│ 05 │93年9月16日 │000000000 │江潤樑  │3萬元 │
├──┼──────┼─────┼────┼───┤
│ 06 │93年10月5 日│000000000 │羅淑芬  │5萬元 │
├──┼──────┼─────┼────┼───┤
│ 07 │93年11月5 日│000000000 │江潤樑  │3萬元 │
├──┼──────┼─────┼────┼───┤
│ 08 │93年11月5 日│000000000 │羅淑芬  │5萬元 │
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