臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,勞簡上,11,20110930,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞簡上字第11號
上 訴 人 拓興營造有限公司
法定代理人 李崇豪
訴訟代理人 李佩珊
被 上 訴人 張文華
訴訟代理人 張芷涵
上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於本院民國99年12月9日臺北簡易庭99年度北勞簡字第120 號第一審判決提起上訴，本院於100 年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾伍萬柒仟壹佰玖拾元本息，及該部分假執行及免為假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國96年11月16日起受僱於上訴人，擔任鋼筋作業工，每月薪資新臺幣（下同）39,676元。

受僱期間皆由上訴人安排於中山高速公路五股洩洪橋段，由組長指派工作任務，包括與訴外人謝英仁帶領泰藉勞工一起補強帽梁、以水柱清洗帽梁及橋墩、搭設工地周圍鐵皮圍牆之鷹架及板模施作、切綁鋼筋、灌RC、開水車等工作。

詎上訴人自98年5 月起均未給付薪資，幾經被上訴人催討均置之不理。

上訴人違反勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）規定，故於98年10月21日依勞基法第14條第1項第5款事由終止兩造間勞動契約，並請求上訴人以勞工保險之投保薪資40,100元為標準，給付被上訴人上述期間未付之薪資240,600 元及資遣費40,100元。

上訴人提出之施工照片，除可能係刻意挑選外，縱無被上訴人影像，亦難認非被上訴人於拍攝範圍外或遭他物遮蔽可能，且系爭期間長達數月，僅以8張照片即稱被上訴人未實際提供勞務，顯未盡舉證之責。

又上訴人臚列之安全守則內容，係施工安全相關規定，與被上訴人無涉，實際上亦未造成任何加害給付，復未舉證證明被上訴人有此違規行為，其主張顯無理由。

且被上訴人主張其係聽從上訴人指揮施工，且與謝英仁等人共同進行鋼筋作業，非僅站於一旁觀看，即係對上訴人擅離職守之事為爭執與否認，非上訴人所指應視同自認情形，復得於第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使之失效。

上訴人亦未於被上訴人終止勞動契約先為終止契約之意思表示，仍繼續受領被上訴人之給付，應無終止勞動契約之意，其臨訟指述被上訴人未依債之本旨給付，有違誠信原則，亦無理由。

查上訴人迄未給付薪資及資遣費，兩造嗣經台北市政府勞工局調解不成立，爰依兩造間之勞動契約及勞基法、勞工退休金條例等規定提起本訴。

並聲明：被告應給付原告280,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：上訴人因承攬國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第一期）第M12 標工程，而於96年11月6 日僱用被上訴人擔任綱筋作業工，約定僱用期間自96年11月6日起至98年11月6 日止，每月薪資39,676元。

上訴人確未給付被上訴人上述期間薪資，惟被上訴人於受僱期間，雖上下班時間並無異常，然上訴人公司負責人及現場人員多次發現被上訴人不是不在現場，就是站在一旁觀看，違反系爭工程之勞工安全衛生管理計畫之施工安全守則規定，未確實注意施工安全、確實施作，甚有擅離職守，嚴重影響工程施作進度，造成工區所有人員安全疑慮之情形，構成給付不完全之債務不履行，且可歸責於被上訴人，符合勞基法第12條第4款規定，依勞基法第18條規定，被上訴人請求薪資及資遣費均無理由。

又系爭工程於98年4 月14日停工，依工程性質及需要、勞工所擔任之工作等因素綜合考量，兩造間勞動契約之標的即系爭工程鋼筋作業已隨系爭工程停工而結束，已無從繼續施作鋼筋作業，被上訴人對此應有預見，系爭勞動契約已無存續必要，即得告以終止，被上訴人自無由對上訴人主張相關報酬。

被上訴人所領薪資應為39,676元，扣除必要費用及請假時數，上述期間未付薪資應為217,581 元，非被上訴人所主張之金額。

縱認上訴人應給付被上訴人勞動報酬，被上訴人係於96年受僱於上訴人，應適用修正前之基本工資17,280元計薪等語，資為抗辯。

三、原審判決判命上訴人應給付被上訴人258,579 元，及自99年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求逾258,579 元薪資及資遣費差額本息部分，未據被上訴人上訴而告確定）。

四、查兩造於96年11月6 日簽訂勞動契約，約定被上訴人自96年11月6 日起至98年11月6 日止，受僱上訴人擔任鋼筋作業工，每月薪資為39,676元。

嗣上訴人自98年5 月份起即未給付薪資予被上訴人，被上訴人遂以上訴人違反勞基法第14條第1項第5款事由，於98年10月21日寄發存證信函予上訴人終止兩造間勞動契約，並請求上訴人給付未付薪資及資遣費，上訴人並於98年10月22日收受該存證信函等情，有兩造均不爭執形式真正之勞工保險卡、掛號郵件收件回執、存證信函、臺北市政府勞資爭議調解會議紀錄、勞動契約、薪資入帳存摺內頁、打卡紀錄、代收薪資轉帳明細表、在職薪資清單、員工人事資料卡等件附卷為憑（見原審卷第6 至11頁、第22至25頁、第32、33頁、第43至45頁、第52、53、54頁、本院卷第62、63頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。

至被上訴人主張因上訴人有不依勞動契約給付工作報酬情事，乃依勞基法第14條第1項第5款規定，於98年10月21日以存證信函通知上訴人，終止兩造間勞動契約，自得請求上訴人給付未付薪資及資遣費之事實，則為上訴人所否認，並以前詞抗辯。

茲就被上訴人之請求是否有理由，分述如后。

五、被上訴人以上訴人不依勞動契約給付報酬為由，終止兩造間勞動契約，是否有據？按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款前段定有明文。

被上訴人主張上訴人自98年5 月起至98年10月21日止均未給付薪資乙節，為上訴人所不爭執，則上訴人未給付薪資予被上訴人，已屬違反勞基法第22條第2項工資應全額直接給付勞工之規定。

據此，被上訴人以上訴人違反勞基法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為由，終止勞動契約，自屬有據。

六、上訴人抗辯被上訴人於系爭未付薪資期間所提供之勞務不完全，違反勞動契約及工作規則，構成勞基法第12條第1項第4款事由，故得拒絕給付薪資，是否有據？⒈上訴人抗辯被上訴人於系爭工程進行中，或不在現場，或站在一旁觀看，顯未確實注意施工安全、確實施作，甚有擅離職守等情，有民法第227條不完全給付勞務情形，構成勞基法第12條第1項第4款事由，上訴人自得拒絕系爭期間薪資之對待給付；

又依系爭勞動契約約定被上訴人係鋼筋工，被上訴人稱伊係帶領泰勞綑綁鋼筋等事，顯見被上訴人非伊所保證之技能為債之本旨提出給付，應由被上訴人舉證證明有依約提供符合債之本旨之勞務給付云云，並提出現場施工照片8 張為證（見原審卷第77至80頁）。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又：「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」

、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」

，亦有最高法院19年度上字第2345號、18年上字第2855號、1679號等判例意旨，可資參照。

⒊兩造就被上訴人於系爭98年5 月至同年10月21日期間均按時上、下班，並無異常一節並不爭執，且有被上訴人打卡紀錄附卷足憑（見原審卷第52頁），上情堪信為真實。

上訴人抗辯被上訴人上班時間或不在工地現場、或站在一旁觀看，給付勞務不完全，則為被上訴人所否認，依上開規定，自應由上訴人就其所指被上訴人給付勞務不完全之事實負舉證責任。

經查，上訴人雖提出現場施工照片8 張以為被上訴人提供勞務不完全之證據，然觀諸上訴人提出之照片，其中2 張照片標示時間為「21 10 ：30AM」、「3 11：06AM」，其餘照片則未標示拍攝時間，則該等照片是否確係在前述上訴人未付薪資之工作期間所拍攝，已屬存疑。

抑且，系爭照片均僅呈現施工現場一隅，縱認係被上訴人所施作之工地現場，然由照片實非可窺視工地現場全貌，則照片內即使未見被上訴人之身影，亦非可遽認被上訴人未同時在施工現場其他角落施作。

是系爭施工現場照片顯非可據為認定被上訴人有未在施工現場提供勞務之情事。

上訴人另抗辯被上訴人在施工現場時亦係在一旁觀看未實際施作，有違相關安全守則規定云云，惟未據其舉證以實其說，復為被上訴人所否認，自亦無從遽認上訴人此部分抗辯為真實。

至上訴人又抗辯依兩造間勞動契約約定，被上訴人應受領班、工程師指導監督從事鋼筋作業及相關工作，被上訴人主張其係帶領一些泰勞綁鋼筋，顯違反勞動契約內容云云。

然審諸被上訴人於原審時就其工作內容係陳述：系爭工地現場係由組長魏志杰、陳勉成先後指派伊與訴外人謝英仁帶領泰勞一起補強帽梁、水柱清洗帽梁及橋墩、搭設工地週邊鷹架及板模施作、切綁鋼筋、灌RC等工作（見原審卷第36、68、69、71頁），依其語意應係指其仍受由上訴人所僱傭之工地現場組長魏志杰、陳勉成等人之指揮監督與謝英仁一起帶領泰勞共同進行相關鋼筋作業，並非意指其自行指揮泰勞從事綁鋼筋等工作甚明。

此外，上訴人未能另行舉證證明被上訴人有違反兩造間勞動契約約定之工作內容或工作規則等情事，其此部分抗辯，即屬無據。

從而，上訴人既未提出其他證據證明被上訴人於系爭期間有何提供勞務不完全之事實，且迄至兩造約定僱傭期間屆滿前復未以被上訴人提供勞務不完全為由終止系爭勞動契約之意思表示，業據上訴人自承在卷（見本院第42頁），益徵上訴人上開抗辯，難予採信。

職故，被上訴人主張其已於系爭期間提供勞務，上訴人應依勞動契約約定給付其薪資，即非無憑。

上訴人抗辯被上訴人提供勞務不完全，其得拒絕給付薪資云云，洵非可取。

七、被上訴人請求上訴人給付薪資及資遣費，是否有據？⒈請求薪資部分：①按工資應全額直接給付勞工。

但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。

勞基法第22條第2項定有明文。

本件上訴人尚未給付被上訴人98年5 月起至同年10月21日止期間之薪資，為上訴人所不爭執，故被上訴人本於兩造間勞動契約關係，主張上訴人應給付其98年5 月至98年10月21日止之薪資，洵屬有據。

又被上訴人每月薪資為39,676元，業經兩造約定並載明於系爭勞動契約及員工人事資料卡（見原審卷第43頁、本院卷第62、63頁）；

而98年7 、8 月間，被上訴人分別請假1 日及2 日，兩造復約定每月薪資須扣除健保費547 元等情，均為上訴人所不爭執（見本院卷第45頁反面），並有前述勞動契約、員工人事資料卡、代收薪資轉帳明細表、在職薪資清單、打卡紀錄足憑，可認為實。

至被上訴人主張以其勞保之投保薪資40,100元計算被上訴人應給付之薪資云云，殊乏依據，應以被上訴人約定領取之工資39,676元為據。

依此計算，被上訴人主張上訴人應給付上述期間未付之薪資218,903 元（計算式：《39,676元×5 個月》＋《39,676元×21/30 日》－《39,676元×3/30日》－《547 ×6個月》＝218,903 元，小數點以下4 捨5 入），為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，即乏依據，不應准許。

②又上訴人自原審迄至本院審理均對被上訴人受僱上訴人約定月薪為39,676元乙節並不爭執（見本院卷第45頁反面），上訴人迄至本院最後言詞辯論期日始又植詞抗辯：系爭工程嗣因故停工，被上訴人雖有至工地整理之必要，然縱算伊要給付被上訴人系爭期間薪資，亦應以最低基本工資17,280元計算，故僅需給付被上訴人121,290 元云云。

惟按上訴人遲至本院最後言詞辯論期日始提出上述抗辯，顯違民事訴訟法第447條規定，難予准許。

況查「一事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：⑴停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。

另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。

⑵停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於於勞工，雇主可不發給工資。

⑶停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。

但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。

準此，歸責於雇主之停工，工資自不得低於基本工資。

歸責於勞工之停工，雇主可不發給工資，自無可否低於基本工資之問題。

不可歸責於勞雇任何一方之停工，勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。」

；

「雇主若受景氣因素影響致停工或減產經勞資雙方協議，可暫時縮減工作時間及減少工資，但每月給付工資不得低於基本工資」，行政院勞工委員會83年5 月11日（83）台勞動二字第35290 號函、97年12月22日勞動二字第0970130987號函釋參照。

是停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之原因，停工期間之工資應由雇主照給；

雇主若受景氣因素影響，致停工或減產，經「勞資雙方協議」，始可暫時縮減工作時間及減少工資。

依上訴人提出之林同棪工程顧問股份有限公司圓山監造工務所98年4 月17日（98）圓山監字第0406號函（見原審卷第29頁）所載內容可知，系爭工程係因台北縣政府水利單位人員於98年4 月14日至工區視察，表示河中段施工便道填築方式與核定之「洪橋河川使用申請書」不符，而經當場口頭勒令停工甚明，足認本件停工係可歸責於上訴人，上訴人復未舉證證明兩造有協商暫時縮減工作時間及減少工資。

依前述說明，上訴人仍應給付停工期間之工資予被上訴人，是其此部分抗辯應以最低工資計薪云云，亦非可採。

⒉請求資遣費部分：按「雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約。」

、「第17條規定於本條終止契約準用之。」

、「雇主依前條終止勞動契約者，應依⑴同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。

⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。

未滿1 個月者以1 個月計。」

、「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」

、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條、第2條第4款前段、勞工退休金條例第12條分別定有明文。

本件上訴人不依勞動契約之約定給付薪資，被上訴人據此已於98年10月21日發函終止系爭勞動契約，準此，兩造間之勞動契約關係已於98年10月21日消滅，詳見上述，是被上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求上訴人公司發給資遣費，依前揭法條規定，自屬可採。

查被上訴人自96年11月16日起受僱於上訴人，為上訴人所不爭執。

又上訴人於98年10月21日終止勞動契約前6 個月之平均工資應以其所領取之「實際」工資為據（最高法院95年度台上字第621 號判決參照），茲上訴人每月領取固定薪資39,676元，亦如前述。

則自96年11月16日起至98年10月21日止，被上訴人工作年資合計1 年11月又6 日，依勞退條例第12條規定，資遣費之計算每滿1 年年資發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，其得請求上訴人給付之資遣費38,287元（計算式：《39,676元×1/2 ×1 年》＋《39,676元×1/2 ×11.2/12 月》＝38,287元，小數點以下4 捨5 入，未逾6 個月平均工資）範圍內，亦屬有理由，自應准許，逾此範圍所為請求，則屬無據，不應准許。

⑶據上，合計被上訴人可請求上訴人給付之薪資及資遣費為257,190 元（計算式：21,890＋338,287 ＝257,190 元）。

八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。

民法第229條第1項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。

本件被上訴人請求上訴人給付薪資及資遣費，均以支付金錢為標的，且按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2 次，勞基法第23條第1項亦定有明文。

是上訴人積欠被上訴人系爭期間薪資部分，至遲均應於98年11月底給付，則被上訴人主張此部分金額應加計自起訴狀繕本送達翌日即99年7 月23日（見原審卷第17頁）起算遲延利息，應予准許。

另依勞基法施行細則第8條及勞工退休金條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。

據此規定，上訴人應在被上訴人98年10月21日終止勞動契約後30日內即98年11月20日給付資遣費，上訴人迄未給付上開資遣費，是被上訴人請求該部分金額加計自99年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有理由，應予准許。

九、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約關係及勞基法第14條第1項第5款、第17條、勞工退休金條例第12條等規定，請求上訴人給付257,190 元，及自99年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行及免為假執行之宣告，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

就上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。

十、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
勞工法庭審判長法 官 郭美杏
法 官 汪怡君
法 官 林惠霞
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 陳怡如