臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,勞簡上,34,20111115,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞簡上字第34號
上 訴 人 誠信旅行社股份有限公司
法定代理人 李克敬
訴訟代理人 吳孟勳律師
被 上訴人 黃靖琪
訴訟代理人 陳憶娟律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國100年3月21日本院臺北簡易庭100年度北勞簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國年月日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：其自民國89年6月13日起受僱於上訴人公司，嗣上訴人公司以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為由，於99年9月4日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，終止勞動契約，並發給被上訴人離職證明書；

然上訴人給付被上訴人資遣費計算年資僅至94年10月1日止，並以被上訴人於94年10月6日起係任上訴人公司經理人，兩造間屬委任關係而拒不給付被上訴人其後任職迄離職期間合計5年年資，即2.5個月平均工資之資遣費。

然上訴人於94年7月將被上訴人職務調整為國際票經理後，因94年8月間籌畫將公司營業項目變更為綜合旅行社，而於94年10月1日要求被上訴人提供經理人執照供上訴人辦理登記，並另給每月給予津貼新臺幣（下同）5,000元，惟至離職前被上訴人工作內容及勞動條件並未變更，且工作內容並無獨立裁量權，兩造仍屬僱傭關係。

又被上訴人離職前六個月之平均工資為6萬6,271元，故依法請求上訴人再給付被上訴人16萬5,67 8元（計算式：66,271×2.5＝165,67 8）之資遣費，並聲明：上訴人應給付被上訴人16萬5,678 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人則以：按旅行業管理規則13條規定：「旅行業應依其實際經營業務，分設部門各置經理人負責監督管理各該部門業務」，又旅行社公司成立必須委任取得證照之經理人擔任職務，並造冊送請主管機關觀光局備查，同時在經濟部商業司官方網站公司「經理人資料」中公開登錄，綜合旅行4人，甲種旅行社2人，乙種旅行社1人。

次按公司法第29條第1項規定：「公司得依章程規定設置經理人，其『委任』、解任、報酬，依下列規定訂之。

但公司章程有較高規定者，從其規定：…三股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之決議行之。」

；

上訴人公司章程第27條則規定：「本公司得設經理人若干人，其委任、解任及報酬依照公司法第29條規定辦理」。

台北市旅行商業同業公會決議亦認為：「旅行業經理人與公司為委任關係，登錄為經理人後即非屬勞工身分，不得請領勞工退休準備金，未登錄經理人前屬勞工身分，工作年資與年齡符合勞工退休要件者，該部分得由勞工退休金項下支應」。

本件被上訴人於89年6月13日起任職於上訴人公司，期間被上訴人經考試合格取得「旅行業經理人」證照，並詢問上訴人是否有空缺可准予登錄，上訴人遂於94年10月6日起，經董事會決議依法聘任其為旅行業經理人，並在經濟部商業司官方網站公司「經理人資料」中公開登錄，且每月增加給付津貼5,000元，直至99年9月4日為上訴人解聘經理人職務為止，前後共計領取29萬5,667元，兩造雖無訂立委任書面契約，然被上訴人就上開人事異動亦已同意，並同時擔任上訴人公司之經理人，足見上訴人確係依公司章程及公司法規定，委任被上訴人擔任旅行業經理人至離職止，且同意其每月多受領5,000元之經理人津貼，是兩造自94年10月6日起，確已成立委任契約。

再依被上訴人任職上訴人之旅行業經理人職權，其所屬國際票務部門共計23人，職位僅在總監胡若蘭下，受被上訴人管理監督之人高達21人，屬上訴人公司內部管理階層，非一般低層勞工，被上訴人對其下屬之績效有考核評估之權力、對屬下亦有核假之權力，故其職位有權評核他人考績與核准他人休假權力，屬經上訴人授權具一定裁量權之委任經理人，故上訴人與被上訴人於94年10月後至其離職期間屬委任關係，不適用勞基法之規定，上訴人無依勞基法規定給付上訴人委任期間之資遣費之義務。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決廢棄；

(二)被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

(一)被上訴人係自89年6月13日起受僱於上訴人，嗣於99年9月4日離職，上訴人並發給離職證明書。

(二)被上訴人自89年6月13日起至94年10月1日止任職於上訴人公司期間，兩造間為勞基法上之勞動契約關係，上訴人於被上訴人離職時，依勞基法之規定，給付被上訴人依上開任職年資計算之資遣費。

(三)被上訴人於94年10月1日前任職被上訴人公司擔任國際票經理職務，上訴人於94年10月間將被上訴人登錄在經濟部商業司之上訴人公司旅行業經理人名冊內，每月另加給被上訴人5,000元，上訴人為登錄前後，被上訴人之工作職等、職務內容、其他薪資數額均未變更。

(四)被上訴人於離職前之平均薪資為6萬6,271元。

五、上訴人主張被上訴人就上訴人公司對內依其職掌，就其下屬績效有考核、評估之權力，對外執行業務，有代表、裁量及決策權，兩造並自94年10月後，合意變更原僱傭關係為委任契約關係，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：兩造於94年10月1日後，是否成立委任契約？

(一)按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。

惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。

公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。

凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。

反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。

(最高法院97年度台上字第1542號判決意旨參照)。

(二)查上訴人任職於被上訴人公司，職稱雖為國際票經理，惟兩造於上訴人初任職時係簽訂勞動契約，其間被上訴人職稱由專員、資深專員、副理而至經理，惟離職時止並未另外簽訂書面委任契約，為兩造所不爭，並有勞動契約書、上訴人公司（人）報字第動HR─S92501號文、（人）報字第動HR─S930101號文、（人）報字第930302號人事通報、（人）報字第940101號人事通報在卷可查（見原審卷第13至16頁）。

又被上訴人主張其轉任經理前後，從事之工作均為將國際機票票價登錄網頁、旅客下單後進行開票作業，檢視每日銷售國際機票報表及處理客訴等業務，為上訴人於原審言詞辯論時自承：「94年10月前後之工作性質，應該是相同」、「94年10月1日之前兩造屬於僱傭關係不爭執，之前原告就有監督管理權限。」

、「對外，原告可代表公司跟航空公司洽談業務，但是因為上面還有協理，所以對外簽約是協理負責，原告無權限直接對外簽約，她的客戶大部分是網路上的個人、消費者客戶。」

（見原審卷第90頁），足見被上訴人起訴主張擔任經理職司業務與未擔任經理職司業務相同，均受指揮監督，且兩造未另簽立委任契約，可以採信。

(三)再者，被上訴人擔任經理後，上訴人按月發給經理執照津貼5,000元，被上訴人每月計算上訴人免稅加班時數、應稅加班時數、假日加班時數、特休時數、補休時數，公傷病假時數、病假時數、生理假時數、事假時數、公出時數、出差時數、婚假天數、產假天數、陪產假天數、喪假時數、曠職時數、遲到次數、早退次數、未打卡次數決定被上訴人當月薪資是否有需扣款情事，有上訴人公司薪資條附卷可參（見原審卷第92頁）。

且上訴人公司自99年5月14日修訂員工考勤作業新規定，增加「副理級（含副協理）以上主管，上下班不計考勤，請假時依請假規定辦理。」

，其餘同仁遲到、未打卡、請假，皆須依該辦法辦理，亦有上訴人公司公告在卷可憑（見本院卷第54頁），而上訴人於原審100年3月7日言詞辯論期日復自承：「原告上班需要刷卡、簽到，休假部分依照勞基法給予」等語在卷（見原審卷第90頁），可見被上訴人主張其上下班皆須打卡，請假需由上級主管協理簽核，均屬有據。

又上訴人於92年9月26日取得旅行業經理人訓練班結業證書，於94年7月出任經理一職，被上訴人則於94年10月6日董事會議決議聘任上訴人為國際票經理後，始自該月起按月發給經理執照津貼，為兩造所不爭執，有結業證書及上訴人公司董事會議事錄附卷可憑（見原審卷第17頁、第52頁），果上訴人自94年10月起發給被上訴人之5,000元係屬經理津貼，何以該津貼竟自94年10月起發給？而非自被上訴人於94年7月出任經理時按月發給？從而，被上訴人起訴主張上訴人公司於94年8月間規劃將公司經營業務自甲種旅行業提升為綜合旅行業時，為符合法令規定，要求其提供經理人執照供辦理登記使用，平日需另以執照影本借掛在公司，上訴人公司則按月支付5,000元執照費用津貼，並自94年10月1日起生效，信屬有據。

(四)據此，被上訴人初至上訴人公司任職時，兩造係簽訂勞動契約，出任經理時並未改簽書面之委任契約，且被上訴人出任經理前後，工作內容皆未改變，在協理指揮監督下執行職務，上下班皆須打卡、遲到早退構成扣薪事由，請假亦需由主管核可，除因提供經理人執照與上訴人公司使用而得按月領取5,000元執照津貼外，並未因擔任經理而在薪資外享有分紅或紅利或獎金等，具有被上訴人公司之人格從屬性、組織之從屬性、經濟之從屬性，兩造間之契約關係應屬勞動契約，而非委任契約。

(五)上訴人據被上訴人經公司董事會決議聘任為專業經理人，並依法登記為公司經理人，主張依公司章程第25條及公司法第29條規定，兩造間自屬委任關係，並提出公司章程及董事會會議事錄為證，另引行政院勞工委員會80台勞一字第12352號函、83台勞一字第34692號函及86台勞一字第001032號函、台北市旅行商業同業公會決議佐證兩造確為委任關係云云。

惟按，「依公司法第29條第1項及第127條第4項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。

惟公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。

且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。

…」，亦有最高法院97年度臺上字第1510號裁判可資參照。

上訴人形式上雖經被上訴人公司董事會決議聘任為專業經理人，然係因上訴人公司於94年8月間規劃將公司經營業務自甲種旅行業提升為綜合旅行業時，為符合法令規定，要求其提供經理人執照供辦理登記使用，平日需另以執照影本借掛在公司，上訴人公司則按月支付5,000元執照費用津貼，並自94年10月1日起生效，已見前述，核其性質僅係被告公司租用原告之執照提供被告公司得依旅行業管理法規進行運作，由原告領受出租執照之費用，則上訴人公司將被上訴人登錄為專業經理人顯與本件兩造間法律關係從屬性之認定無涉，上訴人主張兩造為委任關係，尚非可採。

(六)上訴人另據被上訴人對內依執掌，對下屬有核假、考核權，主張被上訴人有監督管理權，兩造為委任契約云云，並提出業務類、企畫類人員績效評估表、2009年上訴人公司請假卡為據（見原審卷第58至61頁）。

然業務類、企畫類人績效評估表上有自評、初評、複評及評定等欄位，自評由受評人自行填寫，初評由組長填寫加註評語，複評則由被上訴人填寫並加註評語，最後則由協理評定，足見員工考核權屬協理所有，被上訴人應係在現代企業分層負責下，受協理監督指揮，對下屬進行考核。

且是否有權評核他人考績與核准他人休假，與前開實務判決意旨判斷勞動契約之從屬性無涉，認定是否為勞工仍應依人格上、經濟上及組織上是否有從屬性為斷，上訴人執業務類、企畫類人員績效評估表及2009年上訴人公司請假卡，作為兩造間委任關係之認定，並不足取。

(七)上訴人又以被上訴人對外執行業務，具有代表權與裁量權，得代表上訴人公司向航空公司申請開票，作為BSP（開票系統）負責人，亦得代表公司與供應商議定銷售國際機票佣金後退金額，主張兩造為委任契約，並舉UA BSP AGT/CIPAPPLICATION FORM（見本院卷第33頁）及證人范螢宮、黃心怡、李敏華證述為據（見本院卷第75至80頁），為被上訴人否認，並稱其自89年至95年間申請過20多家航空公司CIP，該票務作業本即為其機械性工作內容，且其工作內容在升任經理前後均未有變動等語。

惟自UA BSP AGT /CIP APPLICATION FORM以觀，該申請係由上訴人公司負責人親自向UA航空公司提出，請UA航空公司將被上訴人列為開票系統負責人，非由被上訴人獨立代表上訴人公司提出申請，可知被上訴人係在上訴人指揮監督下擔任開票系統負責人，為旅客購買機票進行開票事宜。

再者，證人即上訴人公司國際票務部協理李敏華固證稱被上訴人負責票務部全部的事情，被上訴人都可以自己決定，佣金後退及客戶案件賠償金額，係由被上訴人自行決定等語，惟亦證稱係基於信任被上訴人使然，足見被上訴人仍係受協理指揮監督處理公務。

證人即上訴人公司國際票務部員工范螢宮固另證稱被上訴人會就機票退佣金價格及機票供應商有所指示，然亦證稱被上訴人告知機票退佣金價格係為方便證人做帳使用，且辦公室配備之電腦可查同業間之退佣金標準，原則依查詢結果處理，如有特殊情形，才由被上訴人告知，部門主管或線控人員均可決定機票供應商等語；

而證人黃心怡即信安旅行社票務經理雖證稱被上訴人會與之商談機票退佣金額等語，然上訴人於原審100年3月7 日言詞辯論時自承：「對外，原告可代表公司跟航空公司洽談業務，但是因為上面還有協理，所以對外簽約是協理負責，原告無權限直接對外簽約，她的客戶大部分是網路上的個人、消費者客戶。」

等語在卷（見原審卷第90頁），可知被上訴人負責業務雖有證人范螢宮及黃心怡所述情形，亦係在協理指揮監督下所為。

從而，上訴人據被上訴人受指揮監督所為之行為，主張兩造為委任關係，洵非可採。

(八)依前揭說明，本件兩造間之法律關係即屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自應適用勞基法之規定甚為明確。

按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。

查，上訴人應依勞工退休金條例第12條規定，給付94年10月1日至99年9月4日合計5年年資即2.5個月平均工資之資遣費與被上訴人，而被上訴人之平均工資為66,271元，為兩造所不爭，被上訴人依法請求上訴人再給付16萬5,678元之資遣費（66,271元×2.5 ＝165,678元），於法有據。

六、綜上所述，兩造為僱傭關係，上訴人於99年9月4日資遣被上訴人，被上訴人依勞工退休條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。

從而，被上訴人請求上訴人給付16萬5,678元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
勞工法庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 林振芳
法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 廖素芳