臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,重訴,652,20150803,5

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第652號
原 告 智曜建設開發股份有限公司
法定代理人 邱偉恆
訴訟代理人 譚志宏
文聞律師
陳琬渝律師
楊啟源律師
參 加 人 周慧敏
黃思瑄
黃思華
蔡宜娟
邱詩婷
上列五人
訴訟代理人 陳鴻祥
游鉦添律師
上列五人
複 代理人 邱俊銘律師
被 告 銘漢建設開發股份有限公司
法定代理人 張綱維
訴訟代理人 邱榮英律師
陳彥任律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國104年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告於民國九十六年十二月十日所訂立之房屋土地及車位預定買賣協議之契約關係存在。

被告應將被告所有如附表一、二所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項如原告以新臺幣伍仟玖佰肆拾貳萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；

如被告以新臺幣壹億柒仟捌佰貳拾捌萬元供擔保後，得免假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人；當事人書狀，除別有規定外，應記載有法定代理人、訴訟代理人者，其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之關係；

當事人或代理人應於書狀內簽名或蓋章。

其以指印代簽名者，應由他人代書姓名，記明其事由並簽名，民事訴訟法第244條第1項第1款、第116條第1項第2款、第117條分別定有明文。

書狀應由當事人或代理人簽名或蓋章，為訴狀必備之程式，乃在證明該書狀係出於本人之意思。

查原告於民國100年5月31日提起本件訴訟，起訴狀記載原告法定代理人及訴訟代理人而僅訴訟代理人印文，然原告提起本訴同日提出之委任狀上具原告法定代理人及訴訟代理人印文，參照上開說明，上開書狀經原告法定代理人及訴訟代理人蓋章，足以證明該書狀係出自於原告之意思，原告訴訟代理人代原告提起本件訴訟之行為，屬有權代理，原告之起訴符合訴訟程式，合先敘明。

二、原告智曜建設開發股份有限公司法定代理人原為王建焜，於訴訟進行中變更為盧建軍，經其於102年3月15日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈢第189 頁），後訴訟進行中原告法定代理人變更為邱偉恆，經其於102 年12月23日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈣第158頁），於法相符，應予准許。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。

經查，兩造就原告智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）與被告銘漢建設開發股份有限公司（下稱銘漢公司）、訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）於96年12月10日所訂立之房屋土地及車位預定買賣協議之契約關係（下稱系爭買賣協議）存否有爭執，又參加人周慧敏、黃思瑄、黃思華、蔡宜娟、邱詩婷5人於103年1月3日以利害關係人身分參加訴訟，渠等係以系爭買賣協議存在為前提，要求原告履行出賣人義務將買受之房地交付並過戶，亦即系爭買賣協議存否不明，造成原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，故原告提起本件訴訟應具確認利益甚明。

四、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。

本件原告起訴時原列台鳳公司為被告，經其等提出答辯狀後，原告於101年8月28日具狀撤回對台鳳公司之請求（本院卷㈢第120 頁），此業經被告台鳳公司自收受撤回通知之日起，未於10日內提出異議，依前揭規定，即視為同意原告之撤回，核原告所為係訴之一部撤回，於法並無不合，應予准許，附此敘明。

五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

經查，本件原告於100年5月31日起訴時，所為應受判決事項之聲明為：㈠被告應將被告所有如起訴狀附表1 所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

㈡被告應給付原告5793萬1580元，及自起訴狀繕本送達翌日起依年息5 ％計算之利息；

㈢訴訟費用由被告負擔；

㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於訴狀送達後，原告另於101年8月24日具狀變更訴之聲明（本院卷㈢第70 至100頁），所為應受判決事項之聲明變更為：㈠確認原告與被告於民國96年12月10日所訂立之房屋土地及車位預定買賣協議之契約關係存在，被告於98 年9月21日所為解除契約之意思表示不生法律上效力；

㈡被告應將如起訴狀如附表1、2所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

㈢訴訟費用由被告負擔；

㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

原告復於101 年11月22日具狀變更訴之聲明（本院卷㈢第172至173頁），所為應受判決事項之聲明變更為：㈠確認原告與被告於民國96年12月10日所訂立之房屋土地及車位預定買賣協議之契約關係存在；

㈡被告應將如起訴狀如附表1、2所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

㈢訴訟費用由被告負擔；

㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

原告再於104 年1月23日具狀變更訴之聲明（本院卷㈥第2至56頁），所為應受判決事項之聲明變更為：㈠先位聲明：1.確認原告與被告於96年12月10日所訂立之房屋土地及車位預定買賣協議之契約關係存在；

2.被告應將被告所有如起訴狀附表1、2 所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

3.訴訟費用由被告負擔；

4.原告願供擔保，請准宣告假執行；

㈡備位聲明：1.被告應將被告所有如起訴狀附表1 所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

2.被告應給付原告5793萬1580元，及自起訴狀繕本送達翌日起依年息5 ％計算之利息；

3.訴訟費用由被告負擔；

4.原告願供擔保，請准宣告假執行。

經核，原告所為擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。

六、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。

經查，參加人周慧敏、黃思瑄、黃思華、蔡宜娟、邱詩婷5人前向台鳳公司購買如附表1所示之房地及停車位，後台鳳公司將包含附表1 所示房地及停車位之建案出售被告，被告復將建案中不同意與台鳳公司解除買賣房地停車位契約之27戶房地及10個平面停車位（即附表1、2所示房地及停車位）出售轉讓予原告，原告智曜公司與被告銘漢公司、訴外人台鳳公司三方因而於96年12月10日簽訂買賣協議，約定原告向被告購買建案中如附表1、2所示之27戶房地及10個停車位，後參加人周慧敏、黃思瑄、黃思華、蔡宜娟、邱詩婷5人分別與原告重新簽約買受附表1所示房地及停車位，原告具履行買賣合約義務，應移轉房地及停車位所有權予參加人，惟迄今附表1 所示房地及停車位仍登記為被告所有。

原告業已提起本件訴訟，主張被告應將附表1、2所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告，參加人既為附表1 所示房地及停車位買受人，如原告未能履約移轉房地及停車位所有權，參加人將因此受有法律上不利益，故參加人於兩造之訴訟有法律上之利害關係，其為輔助一造被告而聲明參加訴訟，核無不合，雖被告就表示不同意，然揆諸前揭法條規定及說明，仍應予以准許，附此敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠原告智曜公司與被告銘漢公司、訴外人台鳳公司於96年12月10 日簽訂系爭買賣協議（原證1，本院卷㈠第15至18頁），約定原告以1 億7828萬元向被告購買台北縣政府工務局84永建字第1448號，永和文化段建案中如附表1、2所示之27戶房地及10個停車位（下稱系爭房地及停車位）。

㈡系爭買賣協議第8條第1項規定，若系爭買賣協議中未約定事項，則依被告銘漢公司第一次公開銷售契約之約定為準。

系爭買賣協議中未約定被告銘漢公司何時過戶義務，即依照原證27第一次公開銷售契約內過戶之約定：㈠繳清本契約所定自備款(含減少預定貸款之金額)，及因逾期付款加計之遲延利息等；

㈡提出辦理產權登記及貸款有關文件，完成各項貸款手續後，被告即應立刻將系爭房地及停車位過戶給原告。

然原告私下向承購戶取得之購屋預約單及被告公司提供之樺福水悅付款參考表（即原證22、23），可知被告公司確實與預售屋承購戶約定之自備款比例為25％、貸款比例為75％，故原告應相同自備款比例25％，而原告已給付簽約金3093萬6000元及存入1573萬1825元至第一次公開銷售契約第7條第2項指定之中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）信託專戶，共計4666 萬9825元，約占買賣價金之26.18％，超過契約約定25％自備款額度，且被告也取得貸款所得之75％買賣價金，故原告履行完移轉過戶前之買受人義務，被告自應交付並過戶如附表1、2所示系爭房地及停車位。

被告爭執依照兩造歷次往來函文，主張雙方約定自備款比例為35％，然原告於97年11月13日發函予被告之函文（原證19，本院卷㈢第52頁），僅單純引述被告(97)銘漢法永字第000023號函之內容，並非原告自認自備款比例為25％。

被告稱銘漢公司第一次公開銷售契約並無約定固定自備款比例25％，而是根據不同客戶給與不同自備款比例約定乙節，此抗辯係有利於被告之事實，應由被告負舉證責任，但被告至今從未證實其主張為真。

㈢原告於96年12月10日簽立系爭買賣協議同時開立票號AU0000000，面額3093萬6000元支票（下稱系爭支票，本院卷㈠第186頁）乙張予被告，被告簽收後背書轉讓予訴外人台鳳公司（本院卷㈠第157 頁），被告銘漢公司於96年12月10日簽收並背書轉讓系爭支票，即屬受領原告所支付之系爭買賣契約簽約金3093萬6000元，被告嗣後將系爭支票背書轉讓予台鳳公司並不影響其已受領系爭支票之事實，且被告亦開立收受3093 萬6000元之發票予原告（本院卷㈠第187頁），原告確實交付被告3093萬6000元。

㈣被告辯稱原告係台鳳公司所控制之從屬公司，台鳳公司於簽定系爭買賣協議前未告知被告公司實際不願解除契約承購戶之數量，導致被告受詐欺因而與原告公司簽立買賣契約將27戶房地及10個平面停車位（即附表1、2所示房地及停車位），被告因此主張民法第92條第1項前段以撤銷系爭買賣協議云云，然被告公司並未提出證據證明詐欺情事，且縱具詐欺情事，亦非原告公司所為。

原告從未以任何不實訊息積極欺瞞被告，契約成立後也如實履行買受人義務，並無詐騙被告之行為，事實上被告也取得原告支付之買賣價金，更取得系爭房地所有權用以向銀行借貸鉅額借款2 億7238元，被告公司並無被詐欺受害而得主張民法第92條之可能。

㈤系爭買賣協議有效存在，且原告已履行買受人義務，原告以先位聲明請求被告交付並移轉如附表1、2所示房地及停車位之所有權。

惟若鈞院認原告起訴狀中解除附表2 所示之房地買賣契約之意思表示已生效，原告根據民法第179條不當得利規定、民法第213條回復原狀規定，以備位聲明請求被告返還起訴狀附表2 所示房地及停車位占系爭房地及停車位比例之簽約金與價金計3284萬321元，並依系爭買賣協議第6條第2項請求前開解除契約部份之懲罰性賠償金2509萬1259元，兩者合計5793萬1580元。

本件原告並無違約，被告也未受有任何損害，被告逕自片面解除系爭買賣協議致生本件糾紛，於訴訟中又謊稱原告違約未履行買受人義務等言，顯非可採等語。

㈥聲明：1.先位聲明：⑴確認原告與被告於96年12月10日所訂立之房屋土地及車位預定買賣協議之契約關係存在；

⑵被告應將被告所有如起訴狀附表1、2所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

⑶訴訟費用由被告負擔；

⑷原告願供擔保，請准宣告假執行；

2.備位聲明：⑴被告應將被告所有如起訴狀附表1 所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告；

⑵被告應給付原告5793萬1580元，及自起訴狀繕本送達翌日起依年息5 ％計算之利息；

⑶訴訟費用由被告負擔；

⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠訴外人樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福公司）前自訴外人台鳳公司受讓新北市○○區○○段00○○○○0000號建案（下稱系爭建案）之合建權利，因訴外人台鳳公司表示系爭建案地主與被告銘漢公司簽訂合建契約，需由被告公司興建，樺福公司因此購買被告銘漢公司全部股份，而與台鳳公司解除前開合建轉讓權利，同時被告公司與台鳳公司簽訂合建權利轉讓協議書，由被告公司受讓系爭建案之合建權利。

而台鳳公司前已預售系爭建案部分房地及停車位，並收受預售客戶繳納買賣價金，樺福公司要求台鳳公司處理已售客戶解約事宜，同意解約之客戶，被告公司將價金支付台鳳公司由台鳳公司返還予客戶，至於不同意解約之客戶，被告公司可選擇全數承接或重新簽訂買賣契約，將不同意解約之客戶出售予台鳳公司。

台鳳公司稱尚有27戶房地及10個停車位之承購戶不願意解約或無法聯絡，此部分未返還價金為3093萬6000元，被告公司不疑有他，於96年8月6日將上開27戶房地及10個停車位（即系爭房地及停車位）出售予台鳳公司，後台鳳公司要求將系爭房地及停車位改售予原告，被告公司因此與台鳳公司解除賣賣協議，於96年12月10日另與原告公司簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書（即系爭買賣協議），將前開27戶房地及10個停車位（即系爭房地及停車位）出售予原告。

因台鳳公司嗣後要求改以原告公司為買方，故以原台鳳公司向承購戶收受之3093萬6000元視為合建權利轉讓價金之增加，系爭買賣協議載明買方即原告公司應於簽訂系爭買賣協議時支付簽約金3093萬6000元，被告公司亦同時支付權利金3093萬6000元予台鳳公司，故簽訂系爭買賣協議時，當日原告交付面額為3093萬6000元支票（即系爭支票）予被告公司，被告公司即於系爭支票背書後交付台鳳公司，被告公司僅為配合台鳳公司更換買受人為原告公司，被告公司實際上根本未收到原告公司或台鳳公司支付之簽約金。

㈡兩造簽訂系爭買賣協議1年多，大樓施工至8樓底版結構體RC澆置完成時，被告於97 年11月4日函知原告應就第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別、貸款比例給付期款（本院卷㈠第158至159頁），原告公司拒絕付款，被告公司多次促請原告公司簽訂公開銷售契約及催討買賣價金未果，被告公司遂於98年8月11日函知原告應於文到3日內辦理簽約及付款事宜（本院卷㈠第160 頁），並於同年月25再次函知原告召開協商會議（本院卷㈠第21頁），原告仍藉故拒絕簽約及付款，被告公司僅能於98 年9月14日以臺北光復郵局第1889號存證信函，促請原告務必於文到3 日內辦理簽約及付款，逾期即解除系爭買賣協議（本院卷㈠第22至25頁），然原告仍置若罔聞，被告公司無奈於同年月21日以臺北光復郵局第1921號存證信函，通知解除系爭買賣協議（本院卷㈠第30至31頁）。

被告公司多次與原告公司溝通協調，原告公司違約在先，被告公司為合法解除系爭買賣協議，自無移轉系爭房地及停車位所有權之義務。

㈢被告解除系爭買賣協議數月後接獲原告來函，始知原告未經被告同意，私自匯款1573萬1825元至訴外人中國建經公司之系爭建案信託專戶，被告即於99 年1月25日函知原告表示被告公司無權且不收受此筆款項（本院卷㈠第161 頁），被告再於99 年2月11日函知中建經理公司表示將原告匯入之金額返還原告，日後原告公司如再有匯款情形，逕予退還（本院卷㈠第162 頁）。

足證被告公司從無收受原告之任何匯款或款項。

㈣兩造間於97年11月間往來函文討論付款方案時，即以自備款35％、貸款65％為雙方共識，原告97年11月13日函覆被告即載明本件原告應給付之價金為自備款35％、貸款65％（本院卷㈢第52頁），原告對此自備款比例無意見，該函附表之付款明細亦以自備款35％、貸款65％為計算，此比例為雙方合意，不容原告臨訟翻異前詞。

縱認雙方對於各期付款比例無合意，此涉及契約必要之點，既對此必要之點無合意，顯見系爭買賣協議並未生效，原告即無請求移轉附表1、2所示系爭房地及停車位之理。

㈤訴外人台鳳公司將系爭建案及合建權利轉讓予被告公司時，就先前已出售之房地及停車位，原則上台鳳公司必須先與該等承購戶辦理解約退款，只有不同意解約之承購戶，才由被告公司選擇是否承接該等承購戶或是將該等承購戶之房地出售予台鳳公司或台鳳公司指定之第三人，係因台鳳公司稱附表1、2所示之27戶房地及10個停車位（即系爭房地及停車位）皆不願意解約，被告公司因此決定將系爭房地及停車位出售予台鳳公司指定之第三人即原告，詎料本件原告起訴，起訴狀表示系爭房地及停車位中，僅8戶房地及4個停車位之消費者要求繼續履約，其餘19 戶及6個停車位，原告僅請求損害賠償，又原告公司實為台鳳公司所控制之公司，顯見台鳳公司及原告公司簽約之初，惡意欺騙被告公司稱19 戶及6個停車位不願意解約，致被告公司陷於錯誤而同意將附表2 之19 戶及6個停車位亦列入系爭買賣協議之出售範圍。

再者，台鳳公司前出售之某承購戶，因停工問題而訴請台鳳公司解約返還價金，該承購戶與台鳳公司實無買賣契約關係存在，然台鳳公司竟然施用詐術，仍將該戶列入合建權利轉讓協議書，假稱該戶實際已售出，使被告公司陷入錯誤，將該戶及停車位出售予原告。

台鳳公司前述詐欺被告之行為，原告公司為台鳳公司所控制，必然知悉前情而配合台鳳公司辦理買賣事宜，故被告當然得主張民法第92條第1項規定，撤銷出售系爭房地及停車位之意思表示等語，資為抗辯。

㈥聲明：1.原告之訴駁回；

2.訴訟費用由原告負擔；

3.如受不利之判決，被告願供擔保，請准免於假執行。

三、兩造不爭執之事實：甲、證據上不爭執事項：對於本案卷內所有的證據，形式上真正不爭執。

乙、事實上不爭執事項：㈠原告智曜公司與被告銘漢公司、訴外人台鳳公司於96年12月10日簽訂系爭買賣協議（本院卷㈠第15至18頁），約定原告以1億7828萬元向被告購買台北縣政府工務局84永建字第1448號，永和文化段建案中如附表1、2 所示之27戶房地及10個停車位。

㈡原告於96年12月10日簽立系爭買賣協議同時開立票號AU0000000 ，面額3093萬6000元支票乙張予被告，被告簽收後背書轉讓予訴外人台鳳公司（本院卷㈠第157頁）。

四、本件兩造爭執之要旨：㈠原證1系爭買賣協議是否經被告於98年9月21日合法解除？㈡被告根據民法第92條第1項前段規定主張撤銷出售系爭房地及停車位意思表示，是否有理由？㈢原告先位聲明主張被告將如附表1、2所示系爭房地及停車位交付並移轉所有權予原告，是否有理由?㈣原告備位聲明主張若被告無交付並移轉如附表2 所示之建物及土地所有權義務，請求被告給付5793萬1580元及自起訴狀繕本送達翌日起依年息5％計算之利息，是否有理由？

五、得心證之理由：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；

當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。

即當事人締結不動產買賣之債權契約，對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示一致，當可成立。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。

㈡被告於98 年9月21日解除系爭買賣協議不合法，兩造系爭買賣協議關係仍存在：1.被告抗辯本件係因原告推託簽約及拒絕繳款，被告無奈而解除系爭買賣協議云云。

經查，原告智曜公司與被告銘漢公司、訴外人台鳳公司於96年12月10日簽訂系爭買賣協議，約定原告以1 億7828萬元向被告購買台北縣政府工務局84永建字第1448號，永和文化段建案中如附表1、2所示之27戶房地及10個停車位。

兩造就買賣標的物即系爭房地及停車位買賣達成協議，總買賣價金1 億7828萬元，雙方契約關係成立。

系爭買賣協議後，雙方提出之函文往來如下：⑴被告於97 年11月4日以（97）銘漢法永字第000023號函知原告，表示原告應就第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別，按各期應付款項以一期27戶一次全數交付予被告，本案目前工程進度為8樓底版結構體RC 澆置完成，原告應按函附之明細表付款2137萬4000元等語（下稱被告23號函，本院卷㈠第158至159頁）；

⑵原告於97 年11月13日以97智建字第007號函覆被告23號函，表示如依被告公司拆款原則，應據系爭買賣協議以總價1 億7828 萬元扣減銀行貸款率65％約1億1588萬元後計算，待雙方簽訂正式房屋土地及車位預訂買賣契約書及本案工程進度至11樓底板結構RC完成時，原告方補足差額31萬4000元等語（下稱原告7號函，本院卷㈢第52至53頁）；

⑶被告遂於98 年8月11日以（98）銘漢開永字第000012號函知原告，表示買價價款1億7828萬元修正為1億9444萬9000元，目前工程進度24樓底版結構體RC澆置完成，原告應付款2211萬4162 元，原告應於文到3日內辦理簽約及補足應付款項事宜等語（下稱被告12號函，本院卷㈠第160頁）；

⑷原告即於98年8月19日以98曜業字第002號函覆被告12號函，表示被告公司函附之土地房屋預訂買賣契約書，經審閱後疑義頗多，請雙方排定日期當面洽商契約條款等語（下稱原告2號函，本院卷㈠第20頁）；

⑸後被告於98 年8月25日以（98）銘漢開永字第000013號函知原告，表示雙方訂於98年9月3日於被告公司協商簽約事宜等語（下稱被告13號函，本院卷㈠第21頁）；

⑹被告於98 年9月14日以臺北光復郵局第1889號存證信函，促請原告務必於文到3 日內辦理土地房屋預訂買賣契約書之簽訂及依約繳款，逾期即解除系爭買賣協議等語（下稱被告1889號存證信函，本院卷㈠第22至25頁）；

⑺原告即於98年9月18日以98曜業字第003號函覆被告1889號存證信函，表示關於雙方98 年8月25日開會協商土地房屋預定買賣契約書條款，原告公司已清楚表達修約意見及合約疑問。

此外，原告7 號函係回覆被告23號函所提之各期別拆款，被告23號函之拆分自備款率35％、銀行貸款率65％，應予修正，原告公司於98 年6月中旬委託銷售公司正式開始公開銷售，訂定之付款條件為自備款率25％、銀行貸款率75％，為何獨原告公司採自備款率35％、銀行貸款率65％之付款原則，此與系爭買賣協議第5條第4款有違背。

請被告研議原告提出之建議修正內容等語（下稱原告3 號函，本院卷㈠第26至29頁）；

⑻後被告於98 年9月21日以臺北光復郵局第1921號存證信函，表示因原告未於期限內完成正式土地房屋買賣契約，以此函通知原告解除雙方於96年12月10日簽訂之系爭買賣協議，並沒收原告已支付價金3093萬6000元等語（下稱被告1921號存證信函，本院卷㈠第30至31頁）。

⑼從上揭兩造往來函文可知，雙方簽訂系爭買賣協議後，被告以被告23 號函向原告請款，原告以原告7號函回覆表示之前業支付簽約金3093萬6000元，如按照被告23號函計算方式，待本案工程進度至11樓底板結構RC完成時，原告才有補足價款義務，而被告於98 年8月11日函知原告提高買賣總價及向原告請款（被告12 號函），原告即以原告2號函回覆稱合約條款有疑問，雙方應定期協商契約內容，因此兩造於98 年8月27日開會協議，之後被告以被告1889號存證信函要求原告於期限內完成簽約及繳款，原告以原告3 號函回覆存證信函，表示當時原告7 號函為回復被告23號函之自備款率、銀行貸款率計算方式，且查知被告公司公開銷售時訂定付款條件為自備款率25％、銀行貸款率75％，故原告公司應相同給付條件，後被告於98 年9月21日以被告1921號存證信函主張原告未於期限內完成簽約而解除系爭買賣協議並沒收原告支付簽約金。

可知，雙方尚在協商討論合約條款之際，被告自行提高總買賣價金，並以原告未於期限內完成簽約而片面解除系爭買賣協議，已有不當。

2.被告抗辯97年11月間兩造就付款方案討論時即達成共識，原告7 號函載明原告應給付價金為自備款35％、貸款65％，顯見原告對此付款比例並無意見云云。

然觀原告7 號函，說明欄記載：「一、復貴公司（97）銘漢法永字第000023號函。

三、如依據貴公司拆款原則，應依據協議書買賣總價1億7828萬元扣減銀行貸款率65％...，本公司方補足差額（詳調整後付款明細表）...。」

（本院卷㈢第52 至53頁）。

可見原告係假設以被告23號函之拆款原則來計算各期款付款數額，，從被告23 號函及原告7號函得知，雙方僅討論若以自備款35 ％計算原告各期應付款數額之結果。

原告7號函單純引述被告23號函之計算原則，要難以此認定原告承認自備款比例為35％。

況且，原告於98年9月18日再以原告3號函重申原告7 號函係回覆被告23號函所提之拆款原則，並表示原告公司於98 年6月中旬委託銷售公司正式開始公開銷售，訂定之付款條件為自備款率25％、銀行貸款率75％，原告公司應比照辦理等情，顯見原告早已表明其拆款比例應為自備款率25％、銀行貸款率75％，並無被告所稱原告臨訟翻異前詞，故被告抗辯雙方早已約定原告之自備款比例為35％，所言尚難信採。

再者，觀諸系爭買賣協議，第5條第4項約定，甲方（即原告）應按乙方（即被告）第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別，按期將27戶房地及10個車位各期應付款項，以一期27戶一次全數交付予乙方，並以繳款存根作為繳款憑證，換取統一發票，本買賣標的實際房、地拆款比例依乙方（即被告）第一次公開銷售時所訂為準（本院卷㈠第16頁）；

系爭買賣協議第8條第1項約定，參方（即原告、被告、訴外人台鳳公司）同意系爭協議書未約定事項，悉依乙方（即被告）第一次公開銷售契約規定為準（本院卷㈠第17頁）。

本件系爭買賣協議並未約定買方即原告之自備款及銀行貸款比例，即依被告第一次公開銷售契約規定為準。

原告無法得知被告何時對外公開銷售，被告本於系爭買賣協議，應直接提出第一次公開銷售契約以明被告確實之自備款及銀行貸款比例，然查全卷被告所提證據，皆非其第一次公開銷售契約，因此，被告主張原告拆款比例為自備款35％、銀行貸款65％，無法得知其依據。

反觀原告提出被告公開銷售與其他承購戶締結買賣契約之付款參考表（本院卷㈢第153至154頁），計算後之拆款比例為訂金1 ％、簽約9％、工程期款第1至12期每期均為1％、第13期使用執照取得時為2％、銀行貸款為75 ％、交屋為1％。

顯知被告與其他承購戶約定自備款為25％、銀行貸款為75％，故原告應以相同比例計算。

縱然被告主張不同承購戶銷售契約之拆款比例不同，惟如前述，系爭買賣協議未約定買方自備款及銀行貸款比例，本應依被告第一次公開銷售契約規定為準，既然被告提出之證據尚不足證明其第一次公開之給付價金以自備款35％、銀行貸款65％計算，而原告業提出被告公開銷售之買賣契約，付款比例即為自備款25％、銀行貸款75％，故原告主張本件系爭買賣協議依照被告第一次公開銷售契約規定，自備款為25％而銀行貸款為75％，自堪信採。

3.如前述，原告應以自備款25％、銀行貸款75％為計算各期繳款數額。

又參照原告提出被告公開銷售與其他承購戶締結買賣契約之付款參考表（本院卷㈢第153至154頁），拆款比例為訂金1％、簽約9％、工程期款第1至12期每期為1％、第13期使用執照取得時為2％、銀行貸款為75％、交屋為1％，本件總買賣價金1億7828萬元，故原告訂金應付178萬2800元（計算式：1億7828萬元×1％＝178萬2800元）、簽約應付1604 萬5200元（計算式：1億7828萬元×9％＝1604萬5200元）、工程期款第一期98年8月10日應付178萬2800元（計算式：1億7828萬元×1％＝178萬2800元）、工程期款第二期98年9月10日178萬2800元（計算式：1億7828萬元×1％＝178萬2800 元），是故截算至98年9月10日止，原告合計應支付被告2139萬3600元（計算式：178萬2800元＋1604萬5200元＋178萬2800 元＋178萬2800元＝2139萬3600元），而原告簽訂系爭買賣協議時業交付被告3093萬6000元（詳如後述），扣除後尚餘954 萬2400元（計算式：3093萬6000元－2139萬3600元＝954萬2400元）。

可知被告於98年9月14日以臺北光復郵局第1889號存證信函促請原告繳款時，原告尚無繳款義務。

4.系爭買賣協議已約定買賣價金，雖系爭協議未約定買方自備款及銀行貸款比例，仍應依系爭買賣協議第8條第1項約定，以被告第一次公開銷售契約為準。

然查，被告向原告請款時，不提出其第一次公開銷售合約書說明被告確實之自備款及銀行貸款比例，反而自行提高買賣總價金，又以自備款35％、銀行貸款65％之計算比例而認定原告未繳足價款，並且於原告查訪得知被告公開銷售之付款條件為自備款率25％、銀行貸款率75％後，忽略原告建議，於原告尚無繳款義務且雙方仍磋商協議條款內容之際，即以存證信函要求原告繳款及簽約，原告不從即片面解除合約，被告實無理由於98 年9月21日以被告1921號存證信函解除系爭買賣協議，其解除合約不合法，兩造系爭買賣協議關係仍存在。

㈢原告業支付被告4666萬9825元，逾約定之自備款比例，原告已履行其買受人繳款義務：1.依原告提出支票影本，記載發票人為原告公司，發票日96年12 月10日，票據號碼AU0000000，面額3093萬6000元，受款人為被告公司，上可見原告智曜公司及被告銘漢公司之大小章印文（即系爭支票，本院卷㈠第186 頁）；

及原告提出之被告銘漢公司開立予原告智曜公司之發票影本，載明買受人原告公司，日期96年12月10日，品名土地款3093萬6000元（本院卷㈠第187 頁）。

足認被告確實收受原告以系爭支票交付之3093 萬6000元。

加以被告銘漢公司於98年8月11日發函予原告公司之（98）銘漢開永字第000012號函，亦載明原告公司前已支付買賣價款3093萬6000元整（本院卷㈠第19頁）。

可證被告公司承認業收到原告交付簽約金3093萬6000元。

2.被告以收到系爭支票後隨即背書轉讓予訴外人台鳳公司，辯稱僅為代收代付，其未收受原告所支付之3096萬6000元簽約金云云。

然據系爭買賣協議第5條第2項載明，甲方即原告應於系爭買賣協議簽立時支付簽約金3093萬6000元予乙方即被告，乙方即被告亦於同時支付權利金元予丙方即台鳳公司（本院卷㈠第16頁）。

可知，原告於96年12月10日開立系爭支票予被告，即為交付系爭買賣協議簽約金3093萬6000元，而被告簽收後將系爭支票背書轉讓予訴外人台鳳公司，自應負背書人責任，則為被告履行其支付權利金之義務，此與被告所稱代收代付情形有別。

被告公司受領原告公司之系爭支票，代表被告業收受系爭買賣契約簽約金3093萬6000元，被告嗣後將系爭支票背書轉讓予台鳳公司，並不影響其已受領系爭支票之事實，故被告稱其從未收領3093萬6000元，自不足採。

3.據被告提出之訴外人中國建經公司出具證明函，記載原告公司於99年1月8日起陸續匯入本公司系爭建案專戶，匯款金額迄今共計1573萬1825元，此款項仍留滯本公司專戶暫時保管中乙情（本院卷㈠第165 頁）。

顯見原告係依照約定共匯款1573萬1825元至中國建經公司系爭建案信託專戶。

4.是故，原告支付簽約金3096萬6000元及匯款1573萬1825元，總計交予被告4666萬9825元（計算式：3096萬6000元＋1573萬1825 元＝4666萬9825元），達總買賣價金1億7828萬元之26.18 ％，足認原告已履行其買受人繳付系爭買賣協議自備款義務。

又系爭房地及停車位為被告所有，且被告業將系爭房地及停車位設定最高限額抵押予第三人上海商業儲蓄銀行股份有限公司取得資金，應為原告辦妥銀行貸款，並依照系爭買賣協議，將如附表1、2所示之建物及土地交付並移轉所有權予原告。

㈣被告爭執台鳳公司惡意欺騙被告公司，台鳳公司謊稱系爭建案19 戶及6個停車位不願意解約，致被告公司陷於錯誤而同意將附表2之19戶及6個停車位亦列入系爭買賣協議之出售範圍。

原告公司為台鳳公司所控制，台鳳公司詐欺被告之行為，原告公司必然知悉前情而配合台鳳公司辦理買賣事宜，故被告主張民法第92條第1項規定，撤銷出售系爭房地及停車位之意思表示云云。

依證人王建焜即原告公司前法定代理人於103年12月1日到庭具結證述，其僅為原告公司的人頭，無投資原告公司，是訴外人黃建勛即台鳳公司負責人找其來作原告公司之法定代理人，其擔任原告公司法定代理人期間，董事會開會時台鳳公司負責人黃建勛皆在場並決定原告公司事務，其不清楚本件系爭房地及停車位糾紛，黃建勛跟其表示如面臨法律問題會有律師處理等語（本院卷㈤第199至200頁）。

可知證人王建焜前擔任原告公司法定代理人係應訴外人黃建勛之邀請，其擔任原告公司法定代理人期間，原告公司事務為訴外人台鳳公司所決策，似可認原告公司為台鳳公司所控制。

然關於上開被告主張台鳳公司詐欺情節，被告公司提出之證據尚不足證明其主張之詐欺情事存在。

縱如被告所稱台鳳公司詐欺被告事實存在（假設語氣），亦非原告公司所為。

況且，依民法第92條一項但書規定，詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷，縱然被告能證明第三人台鳳公司與原告智曜公司間具控制從屬關係，台鳳公司起初如有意隱瞞被告公司附表2 之19戶及6 個停車位之承購戶並非不願意解約乙事，台鳳公司負責人黃建勛不必然會將上揭情事告知王建焜或原告公司其他人，亦無證據顯示該等人知悉被告公司所稱台鳳公司詐欺被告公司之情，復觀諸全卷被告所提證據，亦不足證明原告公司明知或可得而知台鳳公司具詐欺被告公司情事。

故被告主張其受原告公司及台鳳公司詐欺而得行使民法第92條之撤銷權，當所無據。

㈤綜上所述，本件被告解除系爭買賣協議不合法，兩造間系爭買賣協議關係存在，原告業依照協議給付被告4666萬9825元，占總買賣價金之26.18 ％，超過自備款25％之約定，原告已履行買受人義務，被告自應交付系爭房地及停車位，故原告提起本訴請求被告交付並移轉附表1、2所示之27戶房地及10個停車位所有權予原告，為有理由，應予准許。

另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。

如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。

本件原告先位聲明之請求既有理由，業如前述，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
民事第二庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書記官 謝榕芝