臺灣臺北地方法院民事-TPDV,101,建,320,20150630,1

臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第320號
原 告 太豐農牧股份有限公司
法定代理人 黃鵬守
訴訟代理人 雷家芸
訴訟代理人 傅文民律師
被 告 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處
法定代理人 張郁慧
訴訟代理人 林光彥律師
複代理 人 洪千惠律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾貳萬零叁佰伍拾貳元，及自民國一百零一年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十九，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣柒拾萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰壹拾貳萬零叁佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：

壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之。

民事訴訟法第24條定有明文。

兩造於工程契約第66條第2項約定合意以本院為第一審管轄法院【本院（下同）1卷第44頁】，是本院有管轄權，先予指明。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查原告起訴以工程契約第9條、民法第231條，請求：被告應給付原告新臺幣（下同）613萬1659元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

嗣追加請求權基礎民法第509條、第240條、第227條，並減縮聲明為：被告應給付原告537萬4054元，及上開法定遲延利息，經核基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。

參、被告法定代理人原為劉國銘，於訴訟繫屬中變更為張郁慧，且經其聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。

乙、原告起訴聲明：1.被告應給付原告537萬4054元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

而主張：兩造於民國98年4月13日就「2010臺北國際花卉博覽會大佳河濱公園-花卉及花海區綠化工程」（下稱系爭工程）訂立工程契約（下稱系爭契約），由原告承攬系爭工程，而被告尚有下述款項未清償：

壹、原告本應於99年3月31日前完工，然被告未於99年1月31日前交付工地，遲自同年2月底至5月中旬始陸續交付全部工地，致原告遲於同年7月7日始完成第1階段工作，而額外支出苗商自原契約預定完工翌日即99年4月1日起至同年6月30日止之養護苗木費用174萬398元，經扣除被告已付賠償費用7萬1435元，被告尚應依民法第227條及類推適用第509條、第240條規定，給付166萬8963元。

貳、原告於同年7月7日完成第1階段工作後，屢催被告驗收，惟其謂須俟變更設計完成始同意竣工與辦理驗收，致原告無法請領99年7月8日至11月5日展區部分之植栽養護費用127萬4973元，爰類推適用民法第509條、第240條、及依民法第227條，請求被告給付遲延驗收之養護費用。

參、原告施作之第1期百日草撒花籽作業，應於99年5月1日進行及完成全區撒種，並於76日生長期後，於同年7月15日驗收日時，覆蓋率應達90%以上。

惟因被告遲延交付工地，致原告於99年6月24日始完成百日草撒花籽作業，至同年7月15日驗收時，百花草僅生長21日，生長期不足，致僅有50%覆蓋率，與約定之90%不符，嗣遭被告以原告未依規定申請現場查驗為由，逕扣減養護費67萬6336元及沒收保活款7萬186元，合計74萬6522元，惟原告並無養護不周，亦有報驗，爰依系爭契約第9條、民法第231條第1項，請求被告給付上開款項。

肆、原告所屬契作花農之第3期花草即非洲鳳仙花受氣候低溫潮濕影響而生長緩慢，無法符合契約規格及進場供應時程。

被告為求展出順利，於99年12月8日至原告契作花農苗場會勘後，同意以現有規格之花草進場種植、辦理契約變更及調整單價，惟被告嗣又以非洲鳳仙花規格不符，除拒絕給付其成長至符合規格前之養護費48萬6896元外，並以原告逾期為由而自其未領報酬扣罰逾期違約金14萬1729元，合計62萬8625元，爰依系爭契約第9條、民法第231條第1項，請求被告悉數給付。

伍、花兒絲人偶、綠雕工項於工程圖說並無細部設計及結構圖，嗣因施工緊急，原告應被告要求提送施工大樣圖，原告於99年8月29日經被告審查通過後立即施作。

依施工網圖所示綠雕結構施工天數為90天。

自被告審查核可後，原告僅需於同年11月26日前完工，原告實際於99年9月25日完工，並無逾期，是被告扣罰綠雕工項逾期違約金5萬2570元即應返還。

又綠雕工項經被告納入第2次變更設計，然該工項單價之編列與實際施作價差達50%以上，核算被告應再給付報酬價差100萬2401元，合計105萬4971元，爰依系爭契約第9條、民法第231條第1項，請求被告如數給付。

壹至伍合計537萬4054元（詳附表1「原告主張」一欄）。

丙、被告則聲明：1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

而以下詞置辯：

壹、遲延交付工地之養護費用：系爭契約並未約定被告應於99年1月31日以前交付工地，故被告並無遲延交付工地，況工地既採分區交付，原告本得就先行交付之區域，妥善規劃苗木植栽之採購時程、進行採購及進場施作，而不得請求損害，且依最高法院98年台上字第1761號判決意旨，交付工地僅屬協力義務，並不負給付遲延之責。

縱認原告得請求此費用，亦僅限於「契作植栽」部分之養護費用，因「非契作植栽」係屬買賣契約，不生養護費用問題，故原告不得請求「非契作植栽」部分之養護費。

貳、遲延驗收之養護費用：依系爭契約第33條第1項，驗收前之養護費用應由原告負擔，故其不得請求此費用，且請求之金額過高。

參、百日草養護費及保活款：依系爭契約圖號9/12花海區植栽配置圖（下稱花海區植栽配置圖）右上第3點約定，花種之生長期為15天，期滿查驗時之覆蓋率應達90%以上。

原告於99年6月24日完成百日草灑種，至該期查驗日99年7月15日止，生長期已達21日，惟覆蓋率僅50%，不符上述圖說約定，屬查驗不合格，故原告不得請求養護費，且其請求金額過高。

另依上述花海區植栽配置圖，生長及觀賞期間為99年5月2日至7月15日，故保活期應至99年7月15日止，然經被告於99年7月19日查驗時覆蓋率仍未達90%，自得依施工規範補充說明第6條第5項約定，沒收該期保活保證金7萬0186元。

肆、非洲鳳仙花養護費用及逾期違約金：否認非洲鳳仙花有因天候環境影響生長緩慢之情，其規格既不符契約約定，原告即不得請求養護費，且其請求金額過高。

伍、綠雕工程逾期違約金及綠雕工程價差：系爭契約圖號29/42、30/42、31/42、32/42、33/42綠雕細部詳圖，圖號34/42花兒絲人偶細部詳圖，已就尺寸、結構材料、施工方法、表面處理，為詳細說明及規範，故原告主張綠雕工項無細部設計及結構圖，並非事實。

依系爭契約施工規範補充說明書第3條第6項約定，原告應於99年8月31日前完成綠雕結構體及花兒絲人偶，然原告未依被告99年2月24日要求提送施工大樣圖，遲至同年8月6日、10日始提送監造單位逸玖工程技術顧問有限公司（下稱監造單位）審查，並遲於99年9月24日完成此部分工項，故可歸責原告，故被告得依系爭契約第48條第1項、第2項第2款，扣逾期違約金5萬1235元。

而本件變更設計之部分，因原告於議價過程中對單價有疑義，經兩造多次協商，仍無共識，故被告依臺北市政府各機關採購契約變更單價編列及議價注意事項第13條辦理，而按最後一次議價所定底價逕行辦理結算驗收作業，依序就「英文文字造型綠雕」、「水果盤造型綠雕」給付結算工程款158萬8577.69元、57萬6226.86元，合計213萬4805元（元以下4捨5入），故被告就變更設計部分之報酬給付義務，已因全部清償而消滅。

丁、兩造不爭執事項：

壹、兩造於98年4月13日就系爭工程訂立系爭契約，由原告承攬系爭工程，預定竣工日為100年4月30日，系爭工程於98年5月15日正式開工，有系爭契約、工程開工報告表存卷可稽（1卷第12至45、102至103頁、外放系爭契約1冊）。

貳、被告為因應99年11月6日之花博開展，而於同月5日辦理系爭工程之現況點交並開放使用，有99年12月15日會議紀錄附卷為證（2卷第51頁）。

參、被告就第1期撒花籽部分沒收保活款7萬186元，就綠雕工程之「英文文字造型綠雕」、「水果盤造型綠雕」工項，依序給付原告報酬155萬8577.69元、57萬6226.86元，合計213萬4805元，有卷附竣工計價單、結算明細表足憑（1卷第231、155、177頁、3卷第167頁)。

戊、本院判斷：原告主張被告遲延交付工地、遲延驗收、因被告遲延交付工地致百日草生長期不足而覆蓋率未達契約約定標準，故被告不得扣減養護費與沒收保活款、被告已同意以非洲鳳仙花會勘當時規格進場，自不得再以規格不符拒付養護費及扣罰逾期違約金、花兒絲人偶與綠雕工項並無逾期、綠雕工項變更設計有價差等語，則為被告所否認，並以上詞置辯，是本件應審究者為：一、被告未適時提供工地是否構成民法第234條之受領遲延或同法第227條不完全給付；

原告得否類推適用民法第509條或第240條請求養護費。

二、被告有無遲延驗收；

原告得否依民法第240條請求遲延驗收之養護費用；

被告得否依系爭契約第33條拒絕給付。

三、原告所請求之百日草養護費是否符合系爭契約第9條所定要件；

被告得否沒收保活款。

四、被告有無同意以現有未達契約規格之花苗進場；

原告得否請求「花卉花海區」、「兒童探索區」、「水果綠雕」之養護費。

五、被告自原告未領報酬扣罰「花海區」、「兒童探索區」、「綠雕綠化」逾期違約金，應否返還。

六、原告綠雕工項有無給付遲延；

被告得否扣罰此部分違約金。

七、綠雕工程變更設計後之承攬報酬金額應為何，爰分論如下。

壹、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。

於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

民法第507條、第509條、第234條、第240條、第227條分有明文。

次按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

換言之，因兩事項間具有本質上類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用（最高法院101年度台上字第923號判決、103年度台抗字第136號裁定意旨參照）。

倘法律於該情形，已有明文規範，即無漏洞或進而類推適用以為補充可言。

查卷附系爭契約第6條（工程地點）約明：契約工程地點為臺北市大家河濱公園－花卉及花海區（如附件），系爭工程需被告提供工地之行為始能完成，此為兩造所不爭，而細核系爭契約，兩造並無約定被告提供工地為被告之「給付義務」，故倘被告不為協力時，原告僅得依民法第507條先行催告，再為解除契約，並請求賠償解除契約所生損害，民法就定作人是否適時提供工地，業以第507條為規範，故本件並無法律未予規範之「漏洞」存在，即無類推適用之餘地，是原告主張得類推適用第240條、第509條請求養護費云云，於法洵屬無由。

而原告主張：被告未於99年1月31日前交付工地，構成「受領遲延」云云，然被告不為協力行為，核與被告拒絕或不能「受領」原告「提出」「已完成」承攬工作之「受領遲延」，顯屬二事，於被告未適時提供工地之際，原告本無從進場完成工作，斯時焉有所謂被告就原告提出已完成之工作構成受領遲延可言；

而本件並無被告供料有瑕疵或為不當指示，致原告已完成之工作毀損滅失或無法完成工作之情，核與第509條所規範「定作人供給材料之瑕疵」、「定作人指示不適當」，致「工作毀損滅失」或「不能完成」之重要特徵迥異，與民法第234條、第240條、第509條間所規範之情形，並不具本質上類似性，自無從類推適用。

又兩造系爭契約既未將被告此協力行為約定為其給付義務，其性質僅屬協力義務，亦非被告對原告所負之從給付義務或附隨義務，是被告縱有違反，亦不構成不完全給付之債務不履行，是原告亦不得依民法第227條請求養護費用。

貳、依系爭契約第41條：「（第1項）契約工程結算總價在二千萬元以上者，除因甲方需求得免除外，應先辦理初驗。

…（第4項）…甲方應於收受全部資料之次日起十五日內核定並辦理初驗或驗收。

其有初驗程序者，應於初驗合格次日起二十日內辦理驗收」（1卷第33頁），依上開約定，被告應於收受全部資料起15日內辦理初驗，並於初驗合格後20日內辦理驗收，倘被告未於期限內，受領原告所交付之工作，而辦理驗收程序，即構成受領遲延。

一、查原告於99年7月12日發函被告、監造單位申請驗收，而監造單位於同年月19日檢送原告查驗資料，請被告擇期辦理驗收，惟被告遲於99年11月5日始辦理植栽及設施點交接管會勘等情，有原告99年7月12日函、監造單位99年7月19日（99）花卉花海監字第000000-00號函、兩造99年11月5日植栽及設施點交會勘會議紀錄可參（1卷第57、343頁、2卷第132頁背面）；

再酌以被告書狀自承：伊於99年7月22日收受監造單位上開函文（3卷第122頁），是被告依系爭契約第4條第4項，應於收受後35日內（15日+20日＝35日），即99年8月26日前，辦理驗收程序，惟被告係遲於99年11月5日為驗收，堪認被告受領遲延達71天（99年8月27日至同年11月5日），是原告自得依民法第240條，請求被告受領遲延期間保管植栽之必要費用即養護費。

而被告對原告所提原證29（2卷第44頁）計算此部分費用之植栽數量與養護之單價，並不爭執（3卷第3頁），故計出原告得請求80萬758元（計算式詳附表2）。

二、按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。

民法第508條第1項定有明文。

被告雖執系爭契約第33條第1項：「工程於驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，包含甲方供給及乙方自備並經甲方估驗計價者，均由乙方保管之，並自負危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修復或補足」，抗辯原告應自行負擔驗收合格前之養護費云云。

惟細繹第33條第1項文義，僅係民法第508條第1項前段規定之重申，於被告受領前（含上述驗收前之35日期間），系爭工程毀損滅失之危險，應由承攬人即原告負擔，然倘被告逾此期間驗收而構成受領遲延，即非系爭契約第33條第1項所規範之範疇，而屬民法第508條第1項後段情形，是被告引第33條第1項謂得拒付養護費云云，核係曲解契約文義，而不可採。

參、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項定有明文。

而依民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號判決、96年度台上字第2167號意旨、92年度台上字第785號意旨參照）。

一、系爭契約第9條：「實做實算：依契約圖說及工程施工規範之全部範圍，按實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，實際施作項目或數量如有變動，應依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」辦理」（1卷第17頁），可知被告應依原告實際施作或供應之工項目，結算給付報酬予原告；

次參酌施工規範補充說明第6條第5項：「每期花種播種後，驗收時須檢施工前、中、後照片，每單位花種發芽覆蓋面積須達90％以上」、第6條第4項第4款：「自該期植栽驗收合格日起計算維護工資」，及系爭契約圖說第9/42頁右上角第3點約定：「承商應於撒種後每隔15天通知甲方會同監造單位驗收花種發芽覆蓋率一次（花種發芽覆蓋率應達90％）」（1卷第223頁、第221頁背面、第104頁、2卷第57頁），依上開補充說明與圖說約定，可知原告應於百日草播種後15天，通知被告驗收發芽覆蓋率，驗收時發芽覆蓋面積須達90％以上，原告始得自驗收合格日起，請求維護工資即養護費，倘發芽覆蓋率未達90％而驗收不合格，自不得請求養護費。

而原告係請求99年6月24日至7月18日之養護費，自應證明其所播種百日草之發芽覆蓋率，於99年7月18日，已達90％以上。

㈠查原告自認播種百日草21天後，至99年7月15日預定驗收日，其覆蓋率僅50％（1卷第4、119頁），是百日草播種後逾15天以上之99年7月15日預定驗收日時，其發芽覆蓋率並未達90％之驗收標準，而原告並未提出百日草發芽覆蓋率於99年7月18日，已達90％以上，即不符上述補充說明與圖說所約定養護費之請領以「發芽覆蓋率達90％以上」之要件，自不得請求上開期間養護費，故其依系爭契約第9條，主張被告應返還此部分遭被告以覆蓋率未達90％以上查驗不合格所扣減之養護費云云，依約無據，而不可採。

㈡原告主張：因被告遲延交付工地，致生長期原為76日之百日草，僅有21日生長期，故被告應依民法第231條賠償養護費；

被告遲延驗收，致原告囿於未驗收而無法請領該期間之撒籽養護費云云。

然被告提供工地，核屬民法第507條所定之協力行為，僅為協力義務，而系爭契約並未約定其為被告之「給付義務」，故被告縱有未適時完成協力行為，仍不構成給付遲延之債務不履行，而不負損害賠償責任，是原告依民法第231條第1項，請求被告賠償養護費云云，於法洵屬無由。

又原告並未舉證明被告有遲延驗收百日草一情，其主張已難憑信，況縱認此情屬實，原告所請求期間之百日草，撒種發芽覆蓋率並未達系爭契約補充說明與圖說所約定之90％以上，依約仍不得請求此部分養護費。

二、施工規範補充說明第6條第5項：「每期花種播種後，驗收時須檢施工前、中、後照片，每單位花種發芽覆蓋面積須達90％以上，保活期滿時之覆蓋面積，亦須達90％以上，未達90％者，則沒收該期保活保證金」（1卷第223頁），可知自花種播種後至保活期滿時，倘覆蓋面積未達90％，被告得沒收保活保證金；

次酌以施工規範補充說明第4條第1項第3款：「保活期自該期草花驗收（換植查驗）合格日起算」（1卷第221頁背面），花草保活期係自驗收合格日起算，依該契約論理解釋，倘花草驗收未合格，除不予起算原告之維護工資即養護費外，保活期亦無從起算，自無保活「期滿」得沒收保活保證金可言。

被告抗辯：因保活期滿即99年7月19日查驗時覆蓋率未達90％，故得依補充說明第6條第5項，沒收該期保活保證金7萬186元云云，惟查，百日草撒種後以至99年7月19日，因未達覆蓋率90％契約所定驗收合格標準，經被告查驗為不合格，有被告所提99年8月12日會議紀錄存卷為徵，復為原告所不爭，則驗收既不合格，依上開補充說明第4條第1項第3款，自無從起算保活期，保活期既未起算，即無保活期滿得沒收保活保證金可言，故被告沒收保活款，不符補充說明第6條第5項約定，是原告自得請求被告返還自承攬報酬所扣除之保活款7萬186元。

肆、查被告於99年12月8日同意因天災、氣候影響而未達契約規格之草花得以現況進場一節，有證人即達觀花卉農場負責人楊朝維到庭證述：被告處長於99年12月8日來查場，因為花博的花在伊農場生產，當時氣溫低又下雨，花卉成長很慢，處長擔心花卉交貨期會出問題，故去桃園縣觀音鄉查場，當時伊、原告、被告處長及其部屬均在場，伊跟處長說：花卉規格與原訂要求規格有差一點，希望他可以同意出貨，處長說這是氣候問題，覺得花卉品質原則上還好，所以他有同意伊出貨，處長同意進場之草花，是全部品項之草花，他是全部看過、全場巡過後，需要之花卉都看過了，才叫伊出貨，其實在農民立場來講，若處長沒有同意，伊也不敢出貨等語（2卷第101頁背面-102、107頁），且有卷附兩造99年12月8日契作草花進場前辦理查場會議紀錄明載：「六、結論：（二）因太豐公司表示，花海區第3期契作草花苗因撫育期間梅姬風災、連續豪雨、氣溫驟降、溫差甚鉅致陸續死亡，經契作廠商重新育苗至生長規格較小，未達契約規格。

考慮目前花博已正式開展，為維持花海區整體草花品質，同意太豐公司依契作草花現況（規格依本日查場結果辦理變更，草花單價由禾拓依本日查場規格編列單價）進場，本期草花因規格較小，撫育期較短，草花單價應予調整，並依契約變更程序辦理。

後續若需換植、補植時，廠商須以符合規格草花進場，且不得要求本處另支付費用」（1卷第67頁），足證被告曾同意依原告現有未達契約規格之花苗進場施作「花海區」植栽工作，嗣換植、補植時，再以符合規格花草進場施作。

一、查被告查驗時，以「花卉花海區」有部分花卉與契約規格不符，認定為不合格，有99年12月17日保活查驗紀錄可參（3卷第11頁），然被告既於99年12月8日查場時，業同意原告就「花海區」部分，得以現有未達契約規格之草花進場施作，前已詳敘，自不得嗣又稱其規格不符，而謂查驗不合格並拒付養護費，故仍應認「花卉花海區」草花於99年12月17日查驗合格，是原告得依系爭契約第9條、施工規範補充說明第6條第4項第4款，請求自斯時起之「花卉花海區」養護費。

而被告對原告此部分養護費「表7.第三期草花訴請及明細」（1卷第277頁）之種植完成日期、養護期間、養護日數、單價、複價之欄位，並不爭執，故將前開表7整理為附表3，並計出原告得請求養護費47萬4735元（計算式詳附表3）。

二、至「兒童探索區」、「水果綠雕」，因被告並未同意以規格不符之草花進場施作，是此部分草花既經被告查驗不合格，有99年12月17日、27日、100年1月4日、14日保活查驗紀錄存卷為證可參（3卷第11、14、16頁、第18頁背面、第20頁），而不符施工規範補充說明第6條第5項所定自驗收合格日起始得請求養護費之要件，原告自不得請求養護費，是其主張依系爭契約第9條請求此部分養護費云云，不應准許。

伍、系爭契約第48條：「（第1項）乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算違約金，……甲方得於乙方尚未支領之工程款…扣抵。

（第2項）有分段進度及最後履約期限，而屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算方式如下：……2.逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金」（1卷第36頁），依上開約定，原告倘有分段履約逾期，被告即得自原告未領報酬扣罰逾期違約金。

一、花海區：查被告以原告施作花海區之草花於99年12月17日查驗不符規格，認定驗收不合格，而扣罰至查驗合格日即100年1月31日止之違約金13萬1168元，有卷附被告所提逾期罰款計算式彙總表得憑（1卷第238頁），然被告既已同意原告此部分依現有不符契約規格之草花進場施作，應認該部分於99年12月17日為驗收合格，已於前肆、論述甚詳，是被告自不得扣罰前揭數額之違約金。

二、兒童探索區：查此區草花於99年12月17日、27日、100年1月4日、14日查驗時，有部分草花不合格，有99年12月17日、27日、100年1月4日、14日保活查驗紀錄可參（3卷第11、14、16頁、第18頁背面、第20頁），而被告所提卷附由監造單位逸玖工程技術顧問有限公司所製作之逾期罰款計算式彙總表載明：本區99年12月17日查驗不合格，3天改善期限，於次日起算逾期至100年1月17日查驗合格，分區分段結算總價（A）51,373，逾期天數（B）27天」、逾期違約金計算式（Ax0.001xB）＝1,387元」（1卷第238頁），衡監造單位對原告履約逾期情形及分段結算總價應知之甚稔，故其所製作之前開彙總表，應具相當憑信性，況原告又未指明該表有何錯誤之處，是認該表記載之逾期日數及分段結算總價，堪屬可採，故被告依系爭契約第48條得扣罰違約金1387元。

三、綠雕綠化：查此部分「文字綠雕及水果綠雕」之「芙蓉菊」、「嫣白蔓」、「四季秋海棠（紅）」於99年12月17日經被告查驗為不合格，有當日保活查驗紀錄存卷可稽（3卷第12頁），惟上開3項草花於99年12月27日複驗結果均為合格，有同日保活查驗紀錄在卷為證（3卷第15頁），故被告執監造單位逾期罰款計算式彙總表，抗辯原告此部分遲至100年1月17日始查驗合格，應扣罰至同日止之違約金云云，與上開保活查驗紀錄表所示原告早於99年12月27日即已查驗合格一情不符，洵無足採。

又被告並未舉證原告係逾監造單位所定3天改善期限始完成此部分工項，即難認原告有系爭契約第48條第2項第2款「逾分段進度」情事，故被告不得依同條第1項自原告應得報酬，扣罰至100年1月17日止合計27天之違約金5025元。

四、以上合計原告得請求13萬6193元。

陸、查被告曾於99年2月24日要求原告提送綠雕工項施工大樣圖，原告嗣於8月中旬提送「英文文字造型綠雕」、「四季水果造型綠雕」施工大樣圖予監造單位審查，經該單位依序於99年8月16日、同月20日審查通過，系爭契約施工規範補充說明第3條第6項約定綠雕結構體及人偶應於99年8月31日完成，原告此部分實際完工日為同年9月24日各情，為兩造所不爭，復有監造單位99年8月16日、同月20日函存卷為憑（2卷第58、149頁），應信為實。

被告抗辯：因原告未於99年2月24日提送大樣圖，遲於同年8月6日、10日始提送予監造單位審查，致未於契約所定之99年8月31日完成綠雕結構體及花兒絲人偶，延至同年9月24日始完工，自構成逾期而應自工程款扣除違約金5萬1235元云云，惟查：

一、綠雕工項設計於99年2月24日後，因原設計圖面疑義；設計單位就人偶製作及文字綠雕排列方式、不鏽鋼板厚度改為3mm之變更設計、原設計所定規格之不鏽鋼管經原告實際查訪後，因屬特殊訂製品，不易覓得，建採通常規格之不鏽鋼管、監造單位建議變更鋼筋號數，而須辦理變更設計；

原告因設計變更或疑義所生施作問題，兩造、設計單位、監造單位因而於同年3月22日、4月16日、5月10日、7月14日、8月13日，彼此協調、溝通、變更、確認，人偶綠雕工項其中構材之規格、施作方式及內容，有下述證據憑以證明：被告99年3月22日北市工公字第00000000000號函通知原告：『主旨：檢送「2010臺北國際花卉博覽會大佳河濱公園-花卉及花海區綠化工程」花兒絲人偶變更設計圖說、色票等相關文件，請依說明二辦理。

說明：一、依禾拓規劃設計顧問有限公司99年3月9日拓字第000000-0號函辦理。

二、有關本案花兒絲人偶製作，請承商依變更後設計圖說及色票（附件1）製作；

文字綠雕不織布及白鐵網排列方式，請依（附件2）施作』、兩造與設計暨監造單位99年4月16日施工界面協調會會議紀錄：「（五）文字綠雕衝孔不鏽鋼板厚度以3mm施作，禾拓規劃設計顧問有限公司配合辦理變更設計」、99年5月10日第3次材料會審及施工疑義會議紀錄：「（三）有關承商所提文字綠雕施工疑義，決議如下：1.文字綠雕單面以活動方式處理，以利植栽微噴灌給水系統施作，請監造單位修正竣工圖。

2.側向翼板形狀為避開管線，其角度依管線配置位置調整，圖上註明翼板角度，依現場調整，請監造單位修正竣工圖」、99年7月14日綠雕施作疑義會議紀錄：「（一）本工程契約工程圖說第33頁施工規範第5點，「綠雕施作前應先製作1：5保麗龍初坯模型送甲方或監造單位同意後始可施作」，惟本工程契約內單價分析表未編列該項費用，故承商提出疑義。

有關本案改請承商依設計圖提供施工大樣圖（包括內部結構、基本剖面圖）送委託監造單位審查，併請監造單位技師審查同意，俾利承商施作。

（二）有關水果綠雕FRP部分，請承商儘快製作模型並依禾拓公司提供之色卡上色後，再召開材料會審」、原告99年8月6日（99）太豐花卉字第080601號函通知監造單位：「設計圖所指之不鏽鋼管25*25*2.5t（mm）經市場查訪後，係屬特殊訂作品，非市場流通商品，然文字綠雕工程在即，建議採用市售通常品25*25*1.2t（mm）之不鏽鋼管，以利工進」、兩造與設計單位、監造單位之99年8月13日花兒絲人偶施工圖審查會議紀錄：「（二）太豐公司已提出花兒絲人偶施工大樣圖予監造單位審查，原設計5＊5cm不鏽鋼圓管改成方管，主要係因承商考量原設計圓管之銲接面積較小，且增加樂器等配件後，斜撐恐有不足，故建議改成方管。

…（四）文字綠雕基礎鋼筋，禾拓公司原配3號鋼筋，經逸玖公司建議後改為4號鋼筋。

文字綠雕不鏽鋼結構鋼管尺寸原為25x25x2.5t（mm），經承商依施工現況調整為25*25*1.2t( mm)，請承商提出文字綠雕施工大樣圖（須包括綠雕基礎結構）予逸玖公司審查結構安全，待其審查通過後，再送本處核備，並以此作為變更設計暨驗收依據」（2卷第234、241、244、292、250、252頁），可知綠雕工程其中構材之規格、施作方式及內容，係於8月中旬始全部確定，則原告焉能早於同年2月24日即應被告之請求而提出施工大樣圖，綠雕工程既有上述原設計鋼管規格難覓、設計單位就人偶製作及文字綠雕排列方式、鋼板厚度、鋼筋號數為變更設計等不可歸責原告之事由，致在8月中旬前仍未確定其材料規格、施作方式及內容，原告即無從繪製得據以施工之大樣圖，自難率認原告未於2月24日繪製或提送大樣圖甚或未於原定契約完工日即99年8月31日完工，係可歸責之給付遲延，而原告須依經監造單位審核通過之大樣圖始得進行施作，是綠雕工程之施工期限，即應自監造單位審核同意原告所提施工大樣圖之次日即99年8月21日起算。

二、依卷附被告所提系爭工程原「工程總體進度表」所示，「花兒絲樂園人偶工程」、「英文文字造型綠雕工程」、「水果盤造型綠雕工程」之工期為99年6月1日至99年8月30日（2卷第148頁），合計為92天，原告主張上述工程工期為90天等語，尚低於原「工程總體進度表」所定92天，應屬可採，故自監造單位核定施工大樣圖之99年8月20日次日起算90天，是原告應於99年11月18日前完成該工程；

再酌以原告曾於99年9月8日提送載明「花兒絲樂園人偶工程」、「英文文字造型綠雕工程」、「水果盤造型綠雕工程」之工程進度為99年8月15日至同年11月15日之工程總體進度表（修正六版）予監造單位申請變更工程進度，並經被告同意核定原告修正之施工網圖即工程總體進度表，此有原告99年9月8日（99）太豐花卉字第090801號函檢附之工程總體進度表、被告99年12月14日北市工公工字第00000000000號同意核定函存卷為證（2卷第258至260頁），足認被告已同意原告上開工程展延至99年11月15日，而原告此部分係於99年9月24日完工，此為兩造所不爭，復有卷附被告所提監造單位逾期罰款計算式彙總表可參（1卷第184頁），原告既於99年11月15日或同年月18日前即已完成此部分工項，即無逾期之給付遲延，而無前述系爭契約第48條第2項第2段所定「逾分段進度」情形，被告自不得依同條第1項規定自原告未領報酬，扣除逾期違約金5萬1235元，而應悉數返還，故被告執系爭契約此部分原預定完工日99年8月31日，謂原告逾期云云，委無足採。

原告主張：被告實際扣罰金額為5萬2570元，惟未舉證以徵其實，自難信憑，而以被告所抗辯之5萬1235元為可採，故認原告得請求5萬1235元。

被告另執系爭契約第14條第1項約定工期核算依「臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點」（下稱工期核算要點）規定辦理，謂原告未依該要點第6點申請檢討工期，即應以原預定完工日99年8月31日認定其有無逾期，而不得執施工大樣圖審查期日主張未逾期云云。

惟工程核算要點（2卷第134-135頁），僅屬系爭工程辦理展延工期之程序規定，原告縱未踐行該程序，仍不得遽謂其當然構成可歸責之給付遲延，是被告此部分抗辯，並無足採。

柒、按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。

未定報酬額者，按照價目表所定給付之；

無價目表者，按照習慣給付。

民法第491條定有明文。

綠雕工程經變更設計而應變更報酬金額一節，為兩造所不爭。

被告雖抗辯：已悉數清償綠雕工程變更設計後報酬額213萬4805元云云，惟其並未舉證兩造曾就此變更設計後工項之單價、複價或數量甚或上述金額達成合意，是原告主張兩造未達成合意等語，尚堪採信。

而經本院送臺北市景觀工程商業同業公會鑑定，認此部分變更設計後合理之承攬報酬額為272萬2050元（3卷第84頁），本院審酌鑑定人具有造園景觀工程之相當專業知識與實務經驗，有鑑定報告所附專業領域及經歷一覽表在卷為憑（3卷第82頁），是該鑑定結果應可信憑，故認原告得請求被告給付58萬7245元（272萬2050元-213萬4805元＝58萬7245元）。

捌、綜上，原告依民法第240條、系爭契約第9條，請求被告給付212萬0352元（計算詳附表1「判斷」「合計」一欄」），及自起訴狀繕本送達翌日起即101年11月6日至清償日止，按法定週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

己、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰不逐一論敘，附此指明。

庚、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失附據，併予駁回。

辛、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第五庭法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 蔡明潔