臺灣臺北地方法院民事-TPDV,102,訴,1332,20150814,2

臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1332號
原 告 黃芙玲
訴訟代理人 蘇弘志律師
被 告 楊許圓
訴訟代理人 林威伯律師
複 代理人 江婕妤律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○○號五樓屋頂平台之如附圖所示Ａ部分五十點五三平方公尺建物、Ｂ部分五十二點九九平方公尺草坪及水池、Ｃ部分零點五六平方公尺洗手台、Ｄ部分一點五一平方公尺花圃拆除並回復原狀，將上開屋頂平台返還原告及其他共有人。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回，係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分有明文。

查原告起訴聲明：⑴被告應就坐落臺北市○○區○○段○○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00弄000號5樓建物為修繕。

⑵被告應給付原告新臺幣（下同）39萬1713元，及自準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑶被告應給付原告32萬8808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑷被告應就坐落臺北市○○區○○段○○段000○號即門牌號碼為臺北市○○區○○街00巷00弄000號5樓屋頂平台之增建建物、樹木、水池拆除，並回復原狀，將上開屋頂平台返還原告及其他共有人。

⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。

嗣原告於102年11月26日具狀撤回前開聲明第1項、第2項、第3項、第5項【本院卷（下同）第169頁】，該狀於同年12月5日送達被告，依民事訴訟法第262條第4項規定，其於10日內未提出異議，視為同意撤回，故此部分業經原告合法撤回。

嗣原告再將訴之聲明修正為：被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00弄000號5樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）如附圖所示A部分50.53平方公尺建物、B部分52.99平方公尺草坪及水池、C部分0.56平方公尺洗手台、D部分1.51平方公尺花圃（A、B、C、D以下合稱系爭地上物）拆除，並回復原狀，將該屋頂平台返還原告及其他共有人（第270頁）。

乙、原告起訴聲明：被告應將坐落系爭屋頂平台之系爭地上物拆除，並回復原狀，返還原告及其他共有人。

而主張：原告為臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○街00巷00弄000號4樓（下稱系爭4樓）建物所有權人，被告係同段845建號即門牌號碼臺北市○○街00巷00弄000號5樓（下稱系爭5樓）建物所有權人，系爭5樓屋頂平台為兩造及其他區分所有權人所共有且為共用部分。

被告未經系爭屋頂平台之A棟、B棟全體區分所有權人同意，亦無分管契約，逕興建違章建物、設置水池及草坪、洗手台、花圃，已影響大樓屋頂平台供為火災避難場、電梯機械室、屋頂出入口、避雷針、共同天線之用途及性質，被告於頂樓平台加蓋建物，影響建築物景觀及住戶安全，已達變更屋頂用途或性質，A、B棟全體區分所有權人不致成立違反建築相關法令之分管契約，爰依民法第767條第1項、第821條法律關係，求為判決如上揭聲明所示。

丙、被告則聲明：原告之訴駁回。

而抗辯：

壹、系爭頂樓平台所在大樓於民國70年由訴外人萬達建設股份有限公司（下稱萬達公司）興建預售，而與建物買受人所訂立之預購房屋買賣契約書（下稱系爭契約書）第4條第2項已約明：「屋頂突出物除樓梯間、水箱等共同分攤之公共使用部分外（其餘部分）歸頂層所有人使用」，故系爭屋頂平台全體區分所有權人已同意被告為頂樓使用權人，該契約書為萬達公司與系爭大樓所有區分所有權人之定型化契約，原告自應受此分管契約之拘束。

系爭大樓即B棟與侯氏家族之A棟大樓，各有獨立之出入口、樓梯間、蓄水池，且於屋頂設置矮牆種植花木以區隔之，係兩棟獨立大樓，故分管契約自無須得B棟大樓區分所有權人同意。

貳、縱認被告對頂樓無管理使用權，然系爭頂樓平台僅樓梯間、水箱為登記之不動產，而其他未登記之不動產，依大法官解釋釋字第107號與司法院解釋院字第1833號解釋意旨，有民法第125條時效之適用，是系爭4樓原所有權人即原告前手葉天政既從未主張民法第767條、第821條，其請求權早罹時效，繼受4樓所有權之原告亦無上開請求權。

丁、本院判斷：

壹、兩造均為臺北市○○區○○街00巷00弄0○0號大樓之區分所有權人，原告於96年向葉天政買受4樓所有權，並於96年6月22日辦畢所有權移轉登記，被告於71年2月5日辦畢第一次所有權登記取得5樓所有權；

系爭4樓、5樓所在之Ａ棟大樓、Ｂ棟大樓興建完成於70年，系爭屋頂平台上有屋頂突出物即樓梯間、水箱，為臺北市○○區○○段0○段000號建物（下稱846號建物），此建物所有權人現為王敏全、黃品智、魏金嫈、兩造、侯高秀麗、侯蒼慧、侯蒼信、侯蒼禛、侯蒼和共有，且系爭屋頂平台上有附圖所示A部分50.53平方公尺之建物（內有和室、浴室、佛堂、房間）、B部分52.99平方公尺之草坪及水池、C部分0.56平方公尺之洗手台、D部分1.51平方公尺之花圃為被告占有使用，有建物登記謄本、建築改良物登記簿、異動索引表、勘驗筆錄、照片、臺北市建成地政事務所103年5月9日北市建地測字第00000000000號函暨複丈成果圖存卷足徵，且為兩造所不爭，自應信為真實。

貳、原告主張被告之系爭地上物未經共有人全體同意而無權占有系爭屋頂平台，則為被告所否認，並辯以：系爭大樓住戶與萬達公司所訂立之系爭契約書即已成立分管契約，本件應審究者為：一、分管契約是否經「全體」共有人同意。

二、原告物上請求權已否罹於時效，爰審論如下：

參、數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。

共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。

98年1月23日修正前之民法第799條前段、第820條第1項分有明文。

次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判決參照）。

因Ａ棟、Ｂ棟大樓興建完成於70年，系爭屋頂平台共有狀態於上開民法修正施行前即已發生，依民法物權編施行法第1條所定不溯及既往原則，本件應適用修正前民法物權編規定，先予指明。

縱認被告所辯：系爭大樓合計5戶買受人與萬達公司訂立系爭契約書，依該契約第4條第2項同意被告之系爭地上物得占有使用系爭屋頂平台而成立分管契約一節屬實，惟系爭屋頂平台屬大樓建物之一部，結構上與建物不可分，其構造設計一般作為火災避難處所或設置水塔、天線、避雷針，而為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，屬全體區分所有權人共用部分，而依民法第799條規定，應推定為大樓全體區分所有人之分別共有。

而系爭屋頂平台上之屋頂突出物樓梯間與水箱即846號建物之共有人於71年時，除系爭A棟大樓之5名區分所有權人即劉正昭、李鄭梅子、魏金嫈、葉天政、被告外，尚有B棟之侯高秀麗、侯蒼慧、侯蒼信、侯蒼禛、侯蒼和，此有建築改良物登記簿、異動索引表、侯蒼信等集合住宅新建工程起造人名冊存卷可徵（第273-282、134頁），且上開登記簿並載明：系爭屋頂突出物即846建號建物，係836至845建號共同使用部分，其所有權須隨同各該號建物移轉（第273頁），可認846號建物所在之系爭屋頂平台應係屬A棟841至845建號建物（即1-5樓）上開區分所有權人與B棟836至840建號建物（即1-5樓）前述共用部分，且依民法第799條規定，亦推定為A、B棟全體區分所有權人共有，是系爭屋頂平台之分管契約，亦應得B棟上述5名共有人之同意，然證人即萬達公司業務員葉秀敏證述：當時其他起造人侯蒼慧、侯蒼和、侯蒼禛、侯蒼信、侯高秀麗，並沒使用系爭契約書，因為他們是地主，他們自己蓋自己用，他們不是預購等語明確（第227頁），足證侯蒼慧、侯蒼和、侯蒼禛、侯蒼信、侯高秀麗並未訂立載明同意系爭5樓所有權人使用系爭平台約款之系爭契約書，即不得謂渠等有同意被告使用除樓梯間、水箱以外之系爭屋頂平台之其餘部分，且被告又未舉證上述共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知有同意被告使用之效果意思，自難認有默示同意被告使用，是被告所抗辯之分管契約既未經全體共有人同意，即無該分管契約之存在，系爭地上物無權占有系爭屋頂平台一節，應可認定。

被告辯稱A、B棟各有獨入出入口、樓梯間、蓄水池，為各自獨立，建設公司於屋頂設置矮牆區隔兩棟大樓，故無屋頂整體使用之合意存在，並無須與B棟區分所有權人成立分管契約之必要云云，核與上開證據不符，依法無由，自不可採。

肆、按請求權，因十五年間不行使而消滅。民法第125條前段定有明文。

已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107號解釋參照）。

系爭屋頂平台為Ａ、Ｂ棟大樓結構之一部分，而為大樓之構成部分，並非獨立之物，已含在A、B棟大樓已經辦理登記之836-845號建物內，故系爭屋頂平台本無須另外辦理登記，此與846號建物即樓梯間、水塔因結構上獨立，而另為建物所有權登記不同，是系爭屋頂平台非屬未登記之不動產，故原告基於系爭屋頂平台共有人之回復原狀請求權並未罹於時效而消滅，被告抗辯：系爭屋頂平台未經登記，原告回復所有物請求權罹於民法第125條時效云云，並不可採。

伍、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條、第821條分有明文。

次按各區分所有人依民法第820條第1項規定，對屋頂平台之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人同意而就屋頂平台之全部或一部任意占有，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院85年度台上字第2389號判決意旨參照）。

兩造均為系爭A棟大樓之區分所有人，亦為系爭屋頂平台屋頂平台之共有人，而被告所有之系爭地上物，既未經其舉證有何合法占有權源，自為無權占有，而侵害原告之系爭屋頂平台所有權，是其得依上揭民法規定，請求被告拆除系爭地上物並返還系爭屋頂平台。

原告依民法第767條第1項、第821條，請求被告拆除坐落系爭屋頂平台之A部分50.53平方公尺建物、B部分52.99平方公尺草坪及水池、C部分0.56平方公尺洗手台、D部分1.51平方公尺花圃並回復原狀，將系爭屋頂平台返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。

戊、兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，乃未逐一論敘，附此敘明。

己、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第五庭 法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 蔡明潔