臺灣臺北地方法院民事-TPDV,102,重訴,872,20151230,3

臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第872號
原 告 徐正青
訴訟代理人 林秉彝律師
劉韋廷律師
林曉華
複代理人 江可筠律師
原 告 徐美榮
徐美麗
被 告 陳玉君
訴訟代理人 陳文傑
被 告 陳金發
訴訟代理人 黃繼儂律師
複代理人 高正杰律師
潘柔安
被 告 財政部國有財產署北區分署（陳智惠之遺產管
理人）
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 黃綵璋
被 告 黃榮泰
陳周淑慧
陳葉蘭
兼上一人
訴訟代理人 陳超碩
被 告 陳若嫻
陳錦華
陳蔡玉雲
陳秀如
兼上四人
共同訴訟代理人 陳秀雯
被 告 康博銓
康博翔
兼上二人
共同訴訟代理人 康頡臻
被 告 朱金印
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告朱金印應自坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、四五二之二地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○號之建物遷出。

被告陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、四五二之二地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○號，如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 土地上之地上物拆除，將上開占用之土地騰空返還原告。

被告朱金印、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔應連帶給付原告新臺幣伍拾捌萬玖仟零壹拾陸元，及自民國一百零四年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

並自民國一百零四年八月二十六日起，被告朱金印至遷出本判決第一項所示建物之日止，被告陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔均至返還本判決第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬壹仟壹佰壹拾柒元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔十分之七，餘由被告朱金印、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔連帶負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以附表供擔保金額欄所示之金額供擔保後，得假執行；

被告朱金印、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔如以附表反擔保欄所示金額為原告預供擔保，各得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴。

同法第56條之1第1項亦有明定。

查本件原係徐正青自任原告，以陳鍾芋治、陳玉君、許國書、陳檨、劉玉美為被告，依民法第767條、第821條、第828條所定共有人所有物返還請求權，第179條不當得利及第184條第1項前段、第185條之共同侵權行為法律關係起訴，求為命該五人將臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00000 ○00000 地號土地上，門牌號碼同市區○○路000 巷00號，如起訴狀附圖1 所示A 、B 、C 部分土地上之地上物拆除，將占用之土地騰空返還原告及其他共有人，並連帶給付原告及其餘共有人新臺幣（下同）152 萬2400元本息，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告及其他共有人按所占土地當年度法定地價總額年息10% 計算租金本息之判決；

嗣於訴狀繕本送達後：①民國102 年12月31日追加陳金發、陳智惠為被告（卷一第84頁）；

②103 年1 月20日聲請裁定追加徐美榮、徐美麗為原告（卷一第86頁）；

③103 年1 月20日變更訴之聲明為請求陳鍾芋治、陳玉君、許國書、陳檨、劉玉美、陳金發、陳智惠拆除同一地上物、返還同一占用範圍土地、連帶給付152萬2400元本息暨自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地日止按月給付原告及其他共有人2 萬8733元（卷一第90-91 頁）；

④103 年4 月7 日具狀將上開聲明中請求之整筆金額及按月給付之金額，依序變更為114 萬277 元、按月給付2 萬1521元（見卷一182 頁）；

⑤103 年8 月20日具狀追加財政部國有財產署北區分署、黃榮泰、陳周淑慧、陳錦華為被告，並變更聲明為請求陳金發、財政部國有財產署北區分署、陳玉君、許國書、黃榮泰、陳周淑慧自452 、452-1 、452-2地號土地上，門牌號碼臺北市萬華區○○路000 巷00號建物遷出。

劉玉美、陳錦華自同小段452 、452-2 地號上，門牌號碼同巷47號之建物遷出。

陳金發、財政部國有財產署北區分署、許國書將452 地號，門牌號碼同巷45號如起訴狀附圖1 所示A 、B 、C 部分土地上之地上物拆除，將占用之土地騰空返還原告及全體共有人。

陳錦華、劉玉美將452 、452-2 地號、門牌號碼同巷47號之地上物拆除，將占用之土地騰空返還原告及全體共有人。

陳玉君、陳金發、財政部國有財產署北區分署、許國書連帶給付原告全體共有人114 萬277 元本息；

陳錦華、劉玉美連帶給付原告全體共有人41萬1048元本息；

陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧、陳金發、財政部國有財產署北區分署、許國書應自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還占用土地日止按月給付原告全體共有人21521 元。

陳錦華、劉玉美應自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地日止按月給付原告全體共有人7758元（卷二74-76 頁）。

⑥103 年8 月20日具狀撤回對於陳鍾芋治、陳智惠、陳檨之訴（卷二第111 頁）⑦104 年7 月6 日具狀追加陳秀雯、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、康頡臻、康博銓、康博翔、朱金印為被告。

並變更聲明為請求陳金發、財政部國有財產署北區分署、陳玉君、許國書、黃榮泰、陳周淑慧自452 、452-1 、452-2 地號門牌同巷45號建物遷出。

朱金印、劉玉美、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔自452 、452-2 地號門牌同巷47號建物遷出。

陳金發、財政部國有財產署北區分署、許國書將452 、452-1 、452-2 地號門牌同巷45號，如本判決附圖二所示A 土地上建物拆除，並將所占用面積74.9平方公尺之土地騰空返還原告三人。

劉玉美、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔將452 、452-2 地號門牌同巷47號，如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 土地地上物拆除，並將所占用土地38.69 平方公尺騰空返還原告三人。

陳玉君、陳金發、財政部國有財產署北區分署、許國書連帶給付原告三人114 萬277 元本息。

朱金印、劉玉美、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔連帶給付原告三人58萬9016元本息。

陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧、陳金發、財政部國有財產署北區分署、許國書自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地日止按月給付原告三人2 萬1521元。

朱金印、劉玉美、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地日止按月給付原告三人1 萬1117元（卷三第35頁正、背面）。

⑧104 年10月28日言詞撤回對於許國書、劉玉美之訴⑨104 年12月18日言詞變更上開聲明中按月給付之算日暨贅載文字，確定最終之聲明為：⑴被告陳金發、財政部國有財產署北區分署、陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧應自坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○00000 ○00000 地號，門牌號碼臺北市萬華區○○路000 巷00號之建物遷出。

⑵被告陳金發、財政部國有財產署北區分署應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○00000 ○00000 地號，門牌號碼臺北市萬華區○○路000 巷00號，如附圖二所示A 部分土地上之地上物拆除，將附圖二所示A 部分土地共74.9平方公尺之土地騰空返還原告。

被告陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔均應將坐落臺北市○○區○○路000 巷00號，如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 土地上之地上物拆除，將附圖一所示A 、B 、C 、C-1部分土地共38.69 平方公尺之土地騰空返還原告。

⑶被告陳玉君、陳金發、財政部國有財產署北區分署應連帶給付原告114 萬277 元，及自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息。

被告朱金印、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔應連帶給付原告58萬9016元，及自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息。

⑷被告陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧、陳金發、財政部國有財產署北區分署應自103 年9 月10日至返還土地日止，按月給付原告2 萬1521元。

被告朱金印、陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔應自104 年8 月26日起至返還土地之日止按月給付原告1 萬1117元。

經核原告所為前揭訴之變更、追加，與原訴均基於所有土地遭無權占有之同一基礎事實，揆諸首揭規定，應予准許。

又徐美榮、徐美麗亦經本院於103 年3 月13日裁定命於裁定送達後7 日內追加為本件原告（見卷一163-164 頁），其二人均於103 年4 月27日收送上開裁定（見卷一246 、247 頁），逾期未為抗告亦未追加為本件原告，依首揭規定，應視為已經追加。

二、原告徐美榮、徐美麗，及被告陳玉君、財政部國有財產署北區分署、黃榮泰、陳周淑慧、朱金印均經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所定情事，爰依同法第385條第2項，准依到場之兩造聲請，為一造辯論判決。

貳、實體方面

一、原告主張坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00000 ○00000 地號土地（下稱系爭452 、452-1 、452-2 號土地），為上訴人之被繼承人徐風楷所有，於87年1 月21日徐風楷過世後，由原告共同繼承而公同共有。

訴外人陳智惠（已歿，陳智惠部分無人繼承，由財政部國有財產署北區分署為遺產管理人）與陳金發共有之門牌號碼臺北市萬華區○○路000 巷00號建物（下稱系爭45號建物），無權占用原告公同共有之系爭452 、452-1 、452-2 地號，如附圖二所示A 部分土地面積共74.9平方公尺，並供被告陳玉君住用，及出租被告黃榮泰、陳周淑慧使用。

另被告陳錦華、陳葉蘭、陳若嫻、陳超碩、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯、康頡臻、康博銓、康博翔（以下合稱陳錦華等十人）因繼承而公同共有之臺北市○○區○○路000巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭47號建物），亦無權占用原告公同共有之系爭452、452-2地號，如附圖一所示A、B、C、C-1部分土地面積共38.69平方公尺，並出租被告朱金印使用。

被告均受有相當於所占用土地租金之利益，致原告之土地所有權遭受侵害，原告自得依民法第767條、第821條、第828條、第179條、第184條第1項前段、第185條關於所有物排除妨害暨返還請求權、不當得利請求權、共同侵權行為損害賠償請求權，訴請被告遷讓、拆屋還地並返還相當於租金之不當得利或賠償損害金。

依系爭452、452-1、452-2土地申報地價按年息10%計算，系爭45號建物占用範圍自97年7月起至102年6月止，共計114萬277元（計算式如附表一）；

自起訴狀繕本送達翌日起則每月應以2萬1521元計（申報地價每平方公尺34,480元×74.9平方公尺×年息10%÷12＝21,521元，小數點以下四捨五入）；

系爭47號建物占用範圍自97年7月起至102年6月止，共計58萬9017元（計算式如附表二）；

自起訴狀繕本送達翌日起則每月應以1萬1117元計（申報地價每平方公尺34,480元×38.69平方公尺×年息10%÷12＝11,117）。

爰依上開民法規定提起本訴，聲明：⑴被告陳金發、財政部國有財產署北區分署、陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧應自系爭45號建物遷出。

⑵被告陳金發、財政部國有財產署北區分署應將臺北市○○區○○段○○段000○00000○00000地號，門牌號碼臺北市萬華區○○路000巷00號，如附圖二所示A部分土地上之地上物拆除，將附圖二所示A部分土地共74.9平方公尺之土地騰空返還原告。

被告陳錦華等十人均應將坐落臺北市○○區○○路000巷00號，如附圖一所示A、B、C、C-1土地上之地上物拆除，將附圖一所示A、B、C、C-1部分土地共38.69平方公尺之土地騰空返還原告。

⑶被告陳玉君、陳金發、財政部國有財產署北區分署應連帶給付原告114萬277元，及自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息。

被告朱金印、陳錦華等十人應連帶給付原告58萬9016元，及自起訴狀繕本分別送達翌日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息。

⑷被告陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧、陳金發、財政部國有財產署北區分署應自103年9月10日至返還土地日止，按月給付原告2萬1521元。

被告朱金印、陳錦華等十人應自104年8月26日起至返還土地之日止按月給付原告1萬1117元；

並願供擔保聲請宣告假執行。

二、被告抗辯：㈠系爭45號建物部分1.被告陳金發辯稱：系爭45號建物係伊母親陳鍾芋治於52年6月11日向原屋主陳松根所購買，當時建物基地為洪用鄭所有，並知悉陳鍾芋治受讓系爭45號建物所有權，依當時適用之最高法院48年台上字第227 號、52年台上字第2047號判例意旨，陳鍾芋治就系爭45號建物之基地對於洪用鄭有租賃權。

嗣洪用鄭將上開基地移轉予原告之父徐風楷，依當時民法第425條規定，徐風楷應繼受陳鍾芋治與洪用鄭之土地租賃關係。

而陳鍾芋治自受讓系爭45號建物後，即以提存或存證信函寄送租金之方式，向地主洪用鄭、徐風楷繳納租金，陳鍾芋治過世後由被告陳金發續之。

被告陳金發及已故陳智惠均為陳鍾芋治之繼承人，原告則為徐風楷之繼承人，各應繼承陳鍾芋治、徐風楷間就系爭45號建物基地所訂之租賃關係，是原告主張被告陳金發以系爭45號建物無權占有原告之土地，並無理由。

而被告陳玉君原僅設籍在系爭45號建物，亦已遷離等語，並聲明：原告之訴駁回。

2.被告財政部國有財產署北區分署辯稱：伊是以陳智惠遺產管理人身分應訴，僅就管理陳智惠遺產範圍內負給付義務。

地政機關登記有絕對效力，援用被告陳金發對陳智惠有利部分之陳述。

系爭45號建物，陳智惠之權利範圍是二分之一，為分別共有，並無連帶給付問題。

3.被告陳玉君辯稱：伊僅戶籍設系爭45號建物，並無實際居住，且會將戶籍遷離等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡系爭47號建物部分1.被告陳錦華辯稱：伊是訴外人陳檨之女，陳檨過世前曾口頭說系爭47號房屋是給伊兄長陳良發，租金由陳良發收取，陳檨已過世十餘年，伊自65年之後就住花蓮，沒住過萬華，系爭47號房屋曾出租，租金是伊二哥收，伊二哥現已過世三年多，租金由二哥女兒陳秀雯收取，並聲明：駁回原告之訴。

2.被告陳若嫻、陳錦華、陳蔡玉雲、陳秀如、陳秀雯辯稱：系爭47號建物應是伊祖父陳檨遺產，無所有權狀，產權狀態不清楚，陳檨曾住該屋，陳檨繼承人只剩陳錦華仍在世，其他繼承人均已過世，只剩孫輩。

因朱金印當初無處可住，陳秀雯父親花費30萬餘元將建物修繕後供朱金印住用，租金每月5 千元用抵修繕費，且常未收足，陳秀雯未獲不當得利等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。

3.被告陳超碩辯稱：伊未繼承系爭47號建物，伊及親人均未居住或設籍該建物，不知該建物之使用情況等語，並聲明：駁回原告之訴。

4.被告陳葉蘭、康博銓、康博翔辯稱：伊等不知系爭47號建物情況，且屬外姓，應排除在繼承人之外等語，並聲明：駁回原告之訴。

5.被告朱金印辯稱：伊無處可住才居住系爭47號建物等語，並聲明：駁回原告之訴。

三、查原告主張系爭452 、452-1 、452-2 地號土地係原告繼承自徐風楷而為公同共有，系爭45號建物坐落在上開土地如附圖二所示A 部分面積共計74.9平方公尺範圍，為訴外人陳智惠與被告陳金發所共有。

另系爭47號建物坐落在系爭452 、452-2 地號土地如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 部分面積共計38.69 平方公尺範圍等情，業據原告提出不動產登記謄本、照片等件為證，並經本院現場勘驗及囑託台北市萬華地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，且為被告所不爭，自堪信為真正。

又原告主張系爭47號建物為被告陳錦華等十人公同共有等情，固為被告陳超碩所否認，惟查系爭47號建物為陳檨遺產，業據被告陳秀雯陳明在卷，被告陳超碩並不否認其為陳檨之再轉繼承人，則其對系爭47號建物自有因繼承而取得公同共有之地位，而其餘被告並不否認為系爭47號建物之繼承人，則原告主張系爭47號建物為被告陳錦華等十人公同共有自屬可信。

四、原告另主張訴外人陳智惠、被告陳金發共有之系爭45號建物占有原告公同共有之上開土地，係屬無權占有，並供被告陳玉君使用及出租黃榮泰、陳周淑慧使用，爰依所有物排除妨害及返還請求權、不當得利返還請求權、共同侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告陳金發及陳智惠之遺產管理人財政部國有財產署北區分署拆屋還地，並與被告陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧連帶及共同返還不當得利或給付損害賠償金等情，為被告陳金發、財政部國有財產署北區分署、陳玉君所拒，並以前詞置辯。

經查，訴外人陳智惠與被告陳金發之母親陳鍾芋治於52年6 月11日與訴外人陳松根簽訂不動產買賣契約書，約定買受汕頭街貳貳巷四四弄柒拾號之參，石頭斷壹六五地號所在磚造平階房屋壹棟所有權全部，價金6 萬元，並載明「本買賣房屋坐落土地係洪用鄭所有曾由乙方（即陳松根）向地主承租有案，茲乙方願於本房屋移轉登記完妥以前會同甲方（即陳鍾芋治）向地主辦理過戶手續，乙方不另請求任何費用」，該契約書並附有地籍圖、杜賣證書、建物附表、抵押權拋棄證明書等情，有被告陳金發提出之上開契約書暨附屬文件為證（見卷一第202-211 頁）。

觀諸上開契約書所附地政機關出具之「建物附表」並載明：「建物號數：七六八號」、「建築及取得日期：21年6 月10日」、「附註：汕頭街22巷44弄70-3號」、「基地標示：石路段壹六五地號」（見卷一第209 頁）。

而陳鍾芋治生前購置之房屋，現有門牌為臺北市萬華區○○路000 巷00號，應為舊門牌號碼汕頭街22巷44弄70-3號重編後而得，屬同一建物，此有原告所提原證3 、4 土地及地上物清冊所載可證（見卷一第26-28 頁）。

且系爭45號建物經本院依原告聲請囑託臺北市建築師公會鑑定，亦認客廳、前臥室、儲藏室、閣樓應係日據時期之材質，有該公會鑑定報告書可稽（外置，見報告書第5 、11-15 頁）而原告之系爭452 、452-1 、452-2地號土地，重測前即為石路段165-4 地號，亦有原證2 土地登記謄本可證（見卷一第22-24 頁）。

足證陳鍾芋治於52年6 月11日買受系爭系爭45號建物時，原屋主陳松根應已向土地所有人洪用鄭承租，並會同陳鍾芋治向地主洪用鄭辦理過戶手續。

又被告陳稱陳鍾芋治自買受系爭45號建物後，自53年間起即向地主洪用鄭繼續繳納土地租金等情，亦有其所提出之地租收據可證（見卷一214 頁）。

又系爭452 、452-1、452-2 地號土地於55年間經洪用鄭移轉予原告之父徐風楷之事實，為原告所不爭。

而陳鍾芋治自55年起逐年或以清償提存，或以寄發存證信函方式寄送租金予徐風楷，陳鍾芋治過世後則由陳金發接續寄發存證信函等情，亦有原告提出之提存書及存證信函暨掛號郵件收件回執為證（見卷一第215-243 頁），堪信自陳鍾芋治買受系爭45號建物起至系爭452 、452-1 、452-2 地號土地移轉予徐風楷之前，原地主洪用鄭應已知悉系爭45號建物所有權業經陳松根移轉予陳鍾芋治之事實。

依當時有效之最高法院48年台上字第227 號判例意旨所揭「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在」意旨，可認陳鍾芋治因受讓系爭45號建物而與洪用鄭就該建物基地已然成立租賃關係。

至於原告指稱被告陳金發迄未提出系爭45號建物曾在系爭452 、452-1 、452-2 地號土地租地建屋之租賃契約，僅提出未標示買賣標的物、門牌號碼與系爭45號建物無關之不動產買賣契約書，並片面宣稱洪用鄭係系爭土地所有權人，且所提被證4 更未見與系爭45號建物相關之字眼，觀所蓋印文竟出現洪用鄭以外之第三人名稱，又僅有53年至55年之記載，顯見系爭45號建物並未與原告之土地成立不定期租賃關係，另依臺北市建築師公會鑑定及現場照片，系爭45號建物外觀陳舊不堪，屋頂皆以現代建材包覆，建物主要結構之每根支柱更以C 型鋼補強包覆，可見已經過被告或其前手整修增建，已非屬原始磚造房屋。

縱依被告陳金發所提被證1 之建物附表，所載建築及取得日期為21年6 月10日，算至今日已逾80年，遠逾財政部所訂固定資產耐用年數表，足見原始建築結構已不復存在，陳金發自無從主張有租地建物之關係存在等語。

然按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃物契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，為民法第426之1 修正前仍適用之最高法院48年台上字第227 號判例所揭法則，已如前述。

而臺灣早期民智未開，有關不動產買賣移轉立證不全者所在多有，其經隔代繼承輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。

於此情形，自得依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度減低之方式，減輕當事人之舉證責任。

本件依被告陳金發所提不動產買賣契約書及所附建物附表之記載，比對原告所提地上物清冊，並參照臺北市建築師公會鑑定意見及原告所提繳租證明，依證明度減低之方式已足認陳鍾芋治於52年6 月11日買受系爭系爭45號建物時，原屋主陳松根應已向土地所有人洪用鄭承租，並會同陳鍾芋治向地主洪用鄭辦理過戶手續，陳鍾芋治並即向洪用鄭繳納地租等事實。

且陳鍾芋治自55年間起即持續不斷以提存或寄發存證信函方式向原告之被繼承人繳納地租，期間持續三十餘年，顯非專為本件訴訟攻防預做虛偽準備。

原告僅以被告陳金發對於遠年舊物難以舉證完全而執詞指摘，自不足採。

是依前開論證，堪認陳鍾芋治自陳松根受讓系爭45號建物所有權後，即與洪用鄭成立土地租賃關係。

而原告並不否認其被繼承人徐風楷係從洪用鄭受讓系爭452 、452-1 、452-2 地號土地，則依徐風楷受讓土地當時之修正前民法425 條「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在」規定，徐風楷並應繼受洪用鄭與陳鍾芋治之租賃關係。

而原告為徐風楷之繼承人，被告陳金發與已故之陳智惠則為陳鍾芋治之繼承人，為兩造所是認。

依民法第1148條第1項前段規定，原告、被告陳金發與已故之陳智惠生前已繼承徐風楷與陳鍾芋治之租賃關係。

則原告應受租賃關係之拘束，自無從主張被告陳金發及陳智惠遺產管理人係以系爭45號建物無權占用其土地。

又被告陳金發既有權以系爭45號建物占有原告之土地，則其將系爭45號建物出租予被告黃榮泰、陳周淑慧，或供被告陳玉君設籍或居住，乃其管理所有物之行為，得對抗原告，被告黃榮泰、陳周淑慧、陳玉君本於占有連鎖之法理，自亦得以其對陳金發之占有本權對抗原告。

是原告主張被告陳金發、財政部國有財產署北區分署、陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧以系爭45號建物占用原告土地，構成無權占有、侵權行為、不當得利云云，均屬無據。

其依民法關於所有物排除妨害及返還請求權、不當得利返還請求權、共同侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被告陳金發及陳智惠之遺產管理人財政部國有財產署北區分署拆屋還地，並與被告陳玉君、黃榮泰、陳周淑慧連帶及共同返還不當得利或給付損害賠償金，自無從允許。

五、原告另主張被告陳錦華等十人因繼承而公同共有之系爭47號建物無權占用原告公同共有之系爭452 、452-2 地號，如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 部分土地面積共38.69 平方公尺，並出租被告朱金印使用，受有相當於所占用土地租金之利益，致原告受有損害，因依民法關於所有物排除妨害及返還請求權、不當得利返還請求權、共同侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被告陳錦華等十人拆屋還地，並與被告朱金印連帶及共同返還不當得利或給付損害賠償金，雖為上開被告所拒，並以前詞置辯。

惟按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形，不能返還者，應償還其價額；

再因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定，應回復他方損害發生前之原狀；

不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第767條第1項、第179條、第181條、第184條第1項前段、第185條第1項前段、第213條第1項、第215條分別定有明文。

查系爭452 、452-2 地號土地係原告公同共有，系爭47號建物為被告陳錦華等十人公同共有，坐落在系爭452 、452-2 地號土地如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 部分面積共計38.69 平方公尺範圍，現經出租被告朱金印使用等情，已如前述。

又占有土地上之建物，當然占有該建物坐落之基地。

被告朱金印既占有系爭47號建物，當亦占有該建物之基地。

而被告陳錦華等十人及被告朱金印迄未證明有何占有該基地之本權，則原告本於公同共有之所有權能，自得依上開民法第767條第1項規定請求被告朱金印遷出系爭47號建物，以排除土地之妨害，並得請求被告陳錦華等十人拆除系爭47號建物，將所占用之土地返還原告全體。

又被告陳錦華等十人以系爭47號建物占用原告之上開土地，被告朱金印亦因使用系爭47號建物而占有原告之上開土地，依社會通念，其等所受利益相當於使用占用範圍土地之對價，即土地之租金。

且其等無權占用土地，係對原告所有權之侵害，則原告依上述規定，訴請返還相當於租金之不當得利或賠償土地不能使用之損害，即無不合。

第按城市房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，本院衡酌系爭47號建物雖屬老舊建物，且供居家使用，惟依其位於臺北市萬華區，交通便利，生活機能甚佳，可認原告主張以系爭土地申報地價年息10% 計算相當於租金之不當得利或應賠償之損害金，尚屬適當。

依此計算，原告得請求被告陳錦華等十人與朱金印連帶給付之損害金，自97年7 月起至102 年6 月止，共計58萬9017元（計算式如附表二）；

自104 年8 月26日起每月應以1 萬1117元計（申報地價每平方公尺34,480元×38.69平方公尺×年息10% ÷12＝11,117）。

末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。

原告請求被告陳錦華等十人及朱金印給付97年7月至102 年6 月期間之損害金58萬9017元部分，上開被告迄未給付，原告自得依上開規定請求加付遲延利息。

惟原告雖請求自起訴狀繕本送達翌日起算利息，卻未依本院所命提出其訴狀送達被告之證明，即難照准，然上開被告於104 年11月20日均到庭參與言詞辯論，並對原告之主張為相應之陳述，足見其等在當日之前已收受原告之訴狀，是原告請求加付遲延利息之起算日，當可以104 年11月20日為始日。

是原告請求自104年11月20日起加付遲延利息部分，尚屬有據。

六、從而，原告依民法關於所有物排除妨害請求權之規定，請求被告朱金印自系爭47號建物遷出；

並依所有物排除妨害及返還請求權、不當得利返還請求權、共同侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被告陳錦華等十人將系爭452 、452-2 土地如附圖一所示A 、B 、C 、C-1 範圍內之系爭47號建物拆除，將所占用之土地騰空返還原告。

並命被告朱金印及陳錦華等十人連帶給付58萬9016元，及自104年11月20日起至清償日止，按年息5%之利息；

暨自104年8月26日，被告朱金印至遷出系爭47號建物之日止，被告陳錦華等十人至返還上開範圍土地之日止，共同按月給付原告1萬1117元部分，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第六庭 法 官 黃明發
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 潘惠梅