臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,建,308,20151222,1

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第308號
原 告 豪志工程股份有限公司
法定代理人 呂火金
訴訟代理人 何娜瑩律師
謝佩玲律師
被 告 冠惟水電工程有限公司
兼法定代理 鄒昌興
共 同
訴訟代理人 高烊輝律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104 年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣叁佰叁拾伍萬伍仟零玖拾陸元，及自民國一百零三年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十二，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣叁佰叁拾伍萬伍仟零玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時，原係聲明請求被告連帶給付新臺幣（下同）7,315,095 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷一第7 頁）；

嗣於民國104 年7 月7 日當庭變更其請求金額為6,402,651 元（見本院卷三第36頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：㈠被告冠惟水電工程有限公司（下稱冠惟公司）與原告就「國揚天母案集合住宅新建工程」（下稱新建工程）於100 年1月20日簽訂技術合作協辦工程合約書（下稱系爭合約），約定由被告冠惟公司承攬新建工程之電氣、弱電、監控、消防電、排風電、噴灌、景觀套管、臨時電、空調電、配管配線安裝工資、配管另件（含軟管）、另料（BOX 、矮腳燈座、盲蓋板、配線另料、大小五金等）、管線標示、消耗另料、工作背心、安全帽等水電工程（下稱系爭工程），工程總價為880 萬元（含稅），並於每期估驗計價款中保留5 ％作為履約保證金，待正式驗收合格後無息返還，被告鄒昌興則擔任連帶保證人。

履約期間，被告冠惟公司因財務問題，屢積欠工人工資，導致工人拒絕到工，自101 年7 月起出工人數明顯不足因應工程進度之需求，至101 年8 月時更只有少數工人進場，致使系爭工程受到延誤，經原告多次催告改善未果，原告不得不於101 年7 月間起自行調派工班進場施工。

另原告代雇工進場施作後，陸續發見被告冠惟公司已施作之工程項目存有未按圖施作、用料錯誤及施工錯誤等瑕疵，原告旋於101 年11月7 日函知被告冠惟公司將代雇工改善，發生之費用將由被告冠惟公司負擔。

甚且，被告冠惟公司之水電工人周智雄於101 年11月2 日間未經原告同意，以查線為由擅自拆除已完成之車道西向壁燈燈具及打鑿牆面磁磚、地坪洗石子，且因送電錯誤致車道壁燈燒毀，經原告於同年12月12日通知被告冠惟公司說明，詎未獲被告冠惟公司澄清。

是被告冠惟公司履約過程確實存有可歸責之管理不善、出工人數不足等致延誤工期，及施工品質不良等事由，依系爭合約第6條第4項約定，原告自得代雇工進場施作並請求被告冠惟公司負賠償之責。

原告代雇工施作被告原承攬範圍之未施作項目，以及修補已施作項目之瑕疵等所支出之費用，合計為7,482,295 元（請求項目、金額及原告之主張，均詳如附表所示），惟其中附表編號3 、21、22、33等業主扣款共564,844 元，原告不請求，經扣除後，被告應賠償之金額為6,917,451 元（7,482,295 －564,844 ＝6,917,451 ）。

而兩造已完成估驗計價部分，原告尚應給付第1 期至第16期累計未付保留款338,800 元、第17期全部估驗計價款176,000元，扣除上開被告冠惟公司得領取之工程款後，被告尚應給付原告6,402,651 元（6,917,451 －338,800 －176,000 ＝6,402,651 ）。

㈡被告冠惟公司與原告締約之前，已充分瞭解其所需施作之工程項目，以及系爭合約所應遵行之各項權利義務，且具有選擇不與原告締約之自由；

況被告冠惟公司為原告多年以來合作之下游包商，對於系爭合約之內容相當熟稔，並知悉系爭合約第6條第4項約定之目的係為保障業主之權益。

被告冠惟公司既非經濟上之弱者，倘認系爭合約第6條第4項有顯失公平或嚴重損及其利益之情事，早於兩造簽訂他案工程即「忠泰至美新建工程」（下稱忠泰至美工程）合約時，即可就該條款提出其疑慮，並與原告進行磋商，以便排除或修改此條款之適用，然被告在簽訂系爭合約及忠泰至美工程合約時，均未就該等約定提出任何意見，且於101 年7 月進行第17期工程款結算時，同意由該期工程款中扣除原告代為雇工之費用，甚至於101 年11月7 日原告發函催告被告冠惟公司履約，並告知原告自101 年8 月底已另行調派工班趕工施作屬被告冠惟公司應完成之工程項目、範圍乙事時，被告冠惟公司亦未提出任何異議，足見其自締約至擅自停工並退出工地為止，對於系爭合約第6條第4項之約定均表贊同，故上開約定並無顯失公平情事。

爰依系爭合約第6條第4項約定，請求被告冠惟公司及連帶保證人即被告鄒昌興連帶給付6,402,651 元。

㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告6,402,651 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：㈠原告為國內甲級電氣承裝業，經營各類新建工程之水電、消防、空調等工程施工，為國內相關工程之中、大型承包廠商，被告冠惟公司僅為收受轉包或分包水電之小包商，相較於原告，自屬經濟上之弱勢，被告冠惟公司僅得接受或不接受原告原已擬具之定型化契約，且原告與被告冠惟公司間就忠泰至美工程亦簽訂與系爭契約內容大致相同之技術合作協辦工程合約書，故系爭契約應屬原告轉包或分包同類水電小包工程予分包商之定型化契約。

而系爭合約第6條第4項之約定，本質上為單方利益條款，不但條件極不明確，且亦乏相關程序規範，無法使被告於事後合理期限內知悉原告是否及何時決定自行雇工，造成被告冠惟公司調度點工工人之重大負擔；

且管理不善、配合度不佳之要件，更足使原告得以片面操作契約外之因素影響該約定條件之成就，不啻片面減輕原告之責任或限制被告之權利行使；

另雇工費用逕由被告冠惟公司已施作而尚未請領之工程款中扣除，若不敷使用由被告冠惟公司或其保證人補足，於尚未請領之工程款中扣除仍有不足或已無未請領工程款得以抵銷下，逕要求被告冠惟公司及連帶保證人補足之約定，已與契約債之法理有違，且亦無法使被告得以知悉及確認所謂補足之範圍及可能需補足之金額，對被告實有重大之不利益，依民法第247條之1 約定，該約定應屬無效，故原告不得據以請求本件代雇工之損害賠償。

㈡縱認系爭合約第6條第4項約定有效，被告亦否認履約過程存有管理不善、施工品質、配合度不佳或延誤工期，致系爭工程無法順利進行之情事存在。

退步言之，縱認有上開情事存在，原告亦應先按系爭合約第21條第1項約定，限期被告冠惟公司改進未果後，終止或解除契約，並將工程之全部或一部重新改由其他廠商承包，始得依該條約定或系爭合約第6條第4項約定請求本件損害賠償。

惟原告並未限期要求改善，自不得依系爭合約第6條第4項約定請求本件代雇工之損害賠償。

又本件被告冠惟公司自行停工，係因原告於101年7 、8 月間任意變更追加工程，致被告冠惟公司短期安排點工進場趕工難度增加，且原告經常未事前通知被告冠惟公司即逕自另行雇工進場，致被告冠惟公司已安排之點工進場後無法工作，以致被告冠惟公司無謂支出點工工資，經被告冠惟公司屢次反應及要求改善未果，被告冠惟公司遂於101年9 月自行退出工地。

故本件被告冠惟公司停工並無可歸責之事由，且原告任意變更追加及代雇工進場施作，致被告冠惟公司無法履約，亦屬以不正方式致系爭合約第6條第4項約定之條件成就，依民法第101條第2項規定，系爭合約第6條第4項約定之條件不成就，原告自不得據以請求本件代雇工之損害賠償。

再者，被告否認原告主張之代雇工施作範圍均為系爭工程之原合約施工項目或變更追加施工項目，且附表部分項目非被告冠惟公司承攬範圍、部分項目已於歷次估驗計價款中扣除，僅有項次19、20、62之項目計306,563元屬系爭工程範圍（被告就各項請求之抗辯如附表所示），且原告亦受有減省應給付予被告冠惟公司之工程款之利益，故原告自不得全額請求本件損害賠償。

㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第213 頁反面至214頁），並有相關證據在卷足稽，堪認屬實：㈠原告與被告冠惟公司於100年1月20日簽訂技術合作協辦工程合約書（即系爭合約，見本院卷一第15至23頁、卷三第48至197 頁），由被告冠惟公司承攬新建工程之電氣、弱電、監控、消防電、排風電、噴灌、景觀套管、臨時電、空調電、配管配線按裝工資、配管另件（含軟管）、另料（BOX 、矮腳燈座、盲蓋板、配線另料、大小五金）、管路標示、消耗另料、工作背心、安全帽等部分（即系爭工程），工程總價為880 萬元（含稅）。

並由被告冠惟公司之法定代理人即被告鄒昌興擔任連帶保證人。

㈡自100 年3 月第1 期至101 年8 月第17期為止，被告冠惟公司向原告請領之工程款共計6,952,000 元，扣除第1 期至第16期之履約保證金共338,800 元、尚未給付之第17期工程款176,000 元，被告冠惟公司已領得之工程款為6,437,200 元（請款明細、付款資料等見本院卷一第11、24至58頁）。

㈢原告曾分別於101年11月7日、101年12月14日、102年1月7日發函通知被告冠惟公司系爭工程存有出工人數不足以及上開函所列之施工瑕疵（見本院卷一第257 至266 頁）。

被告冠惟公司有收受102 年1 月7 日之存證信函。

㈣被告冠惟公司係於101年9月間退場而未繼續施作系爭工程。

㈤被告冠惟公司於101年3月28日、101年5月3日以及101年7 月20日曾分別簽立借據及本票，向原告支領40萬、60萬、225萬元（見本院卷一第244至256頁）。

㈥原告提出之附表三（見本院卷二第55至69頁）編號6 、8 、9 、12、13、15、18、19、20、24、25、30、31、34、35、42、43、47、48、49、55、58、59、60、62等工項，係屬被告冠惟公司依系爭合約應施作之工程範圍。

其中編號19、20、62等工項，被告冠惟公司退場前均未施作，上述三項之工程款分別為105,000 元、200,250 元、1,313 元，合計306,563 元。

四、原告主張因被告冠惟公司施作系爭工程管理不善、出工人數不足致延誤工期，且施工品質不良，其乃代雇工進場施作系爭工程，並支出代雇工施作未施作項目及修補瑕疵等費用，扣除被告冠惟公司未領保留款及工程款後，被告應依系爭合約第6條第4項之約定連帶給付原告6,402,651 元。

惟為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件應審究之爭點即為：㈠被告抗辯系爭合約第6條第4項約定依民法第247條之1 規定應為無效，有無理由？㈡如認上開約定並非無效，被告冠惟公司於系爭工程施工期間是否有施工品質不佳、配合度不佳、延誤工期甚至停工，致系爭工程無法順利進行之情事？原告得否依上開約定自行雇工代被告冠惟公司完成系爭工程，並請求被告給付相關款項？㈢如原告得為請求，被告應連帶給付之金額為何？茲分述如下：㈠被告抗辯系爭合約第6條第4項約定依民法第247條之1 規定應為無效，難認有理：⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。

」，民法第247條之1 定有明文。

又民法第247條之1 之規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。

而各款無效之情形，應指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之；

又該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168 號、94年度台上字第2340號判決意旨參照）。

⒉查系爭合約第6條第4項係約定：「乙方（即被告冠惟公司）若因管理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致工程無法順利進行時，甲方（即原告）有權停止付款或自行雇工代為施工，雇工費用逕由乙方已施作而尚未請領之工程款扣除若不敷使用由乙方或其保證人補足。」

（見本院卷一第16頁），固屬有利於原告之條款，惟擔任原告董事長特別助理之呂昭慶到庭具結證稱：其有參與系爭工程，負責投標、與業主訂約、對協力廠商發包、工程總督導、相關行政事務，原告拿到案子後會找3 至4 家勞務包商議價、比價，是找有跟原告合作過或別人介紹優良的廠商來進行投標，因為以前被告冠惟公司在原告做高鐵工程時是原告的協力廠商，配合得不錯，另外又接了原告內湖忠泰至美的案子，所以原告繼續請被告冠惟公司參與本案投標，經過議比價，認為被告冠惟公司提出的價格等各方面符合原告的要求，所以與被告冠惟公司簽約，當時有另外3 家承包商參與系爭工程競標，被告冠惟公司之報價原為9 百多萬元，原告一家一家議價，跟被告冠惟公司最後議價880 萬元，且其資格符合，所以決標給被告冠惟公司；

原告在跟廠商議約前，會提供合約條文給廠商研讀，如有問題再跟原告討論，針對部分條文做增減，原告也是在被告冠惟公司來投標後、議約前提供合約條文給被告冠惟公司，問被告冠惟公司有無問題，如無問題就按照合約條文簽約，且被告冠惟公司先前曾承攬原告的工程，也是使用相同的合約條文等語明確（見本院卷二第8 頁）。

堪認原告於議約前，已提供系爭合約相關文件予被告冠惟公司審閱，且被告冠惟公司前承攬原告之忠泰至美工程時，曾於99年6 月29日與原告簽訂技術合作協辦工程合約書，該合約亦有與系爭合約第6條第4項相同之約定（見本院卷一第208 至216 頁），足見兩造簽訂系爭合約前，被告冠惟公司已知悉有系爭合約第6條第4項約款，而得本於自身專業知識能力及經驗，評估其自身條件及獲利情形，以決定締約與否，且如被告冠惟公司對該等約款有疑義，亦得於議價、議約過程與原告討論修訂，尚難認上開約款係被告冠惟公司所不及知或無磋商變更餘地。

況系爭合約第6條4 項係承攬人施工有管理不善、品質不佳、配合度不佳或延誤工期時，定作人得自行雇工代為施工之約定，為一般承攬契約常見約款，且原告所得請求之雇工費用亦僅限於完成系爭工程範圍所必須者，尚難認係對被告冠惟公司有重大不利益而屬顯失公平。

是被告抗辯系爭合約第6條第4項約款依民法第247條之1 規定應屬無效云云，自非可取。

㈡被告冠惟公司於系爭工程施工期間，應有配合度不佳、延誤工期，致系爭工程無法順利進行情事，原告得依系爭合約第6條第4項約定，自行雇工代被告冠惟公司完成系爭工程之施作，並請求被告給付相關款項：⒈依系爭合約第6條第4項之約定，被告冠惟公司若因管理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致工程無法順利進行時，原告有權停止付款或自行雇工代為施工，雇工費用逕由被告冠惟公司已施作而尚未請領之工程款扣除，若有不足，則由被告冠惟公司或其保證人補足（見本院卷一第16頁）。

是若被告冠惟公司施作系爭工程有配合度不佳或延誤工期，致系爭工程無法順利進行之情況時，原告即得自行雇工代為施作，並於被告冠惟公司之工程款中扣抵該代雇工之費用，若有不足，亦得請求被告冠惟公司或保證人負擔。

經查：⑴證人呂昭慶證稱：被告冠惟公司施工期間，原告曾要求被告冠惟公司改善施工品質，被告冠惟公司從開始配合系爭工程時，一開始施工工班跟人力就有問題，原告請被告去找新的工班進來，一直到結構體階段，被告冠惟公司每一層樓的出工數都不足，原告請被告冠惟公司加班完成業主要求的工程進度，有些施工品質例如管沒有配好或位置不對，原告會當場告知被告冠惟公司法定代理人鄒昌興，請他去改善；

到結構體完成進入內裝的工程進度時，工作量加大，被告冠惟公司需要增加工人進場，但其出工數一直沒有辦法達到原告的要求，且工程進度一直影響到介面包商的進度，原告為了公司的商譽及對業主工程進度的責任，就跟被告鄒昌興協議，由原告派工支援被告冠惟公司，剛開始原告希望幫被告冠惟公司找工人讓其管理、付工資，但被告冠惟公司財務困難，就由原告先給付代工的工資，再從被告冠惟公司的工程款扣除；

約在101 年9 月時，被告冠惟公司出工愈來愈少，變成幾乎是原告全面外派工班施作被告冠惟公司負責的工程；

而進入內裝工程、安裝設備時，發現被告冠惟公司做錯非常多，有些是位置誤差，有的是管線不通，也有些是被告冠惟公司配了一堆電線，但沒有做記號，所以原告要接線時要花工去整理線路，管線不通的要先找到不通的地方，因為管線都埋在牆壁裡，要去打鑿出來重新配管，再泥作復原、油漆修補、清運打鑿的垃圾，費用就會變得非常多；

工程要完成特定的項目才能計價，被告冠惟公司到101 年9 月、10月並沒有完成可計價工項，所以無法計價等語（見本院卷二第8 至10頁）。

核與原告之工務經理李勝崙到庭具結證稱：被告冠惟公司初期有按照進度在做，到了101 年7 、8 月左右整個執行情況不好，有怠工情形，後來狀況愈來愈差，沒有師傅進場，對於業主原告有履約義務，所以原告自行僱工進場處理後續；

原告去現場看到施工有問題，現場馬上告知被告鄒昌興，如其不在現場，會告知現場師傅要改善缺失；

原告會與業主開會，所有包商到場商定時間表，被告冠惟公司並沒有依開會排定的時間去完成，水電未完成，其他相關的泥作、土建、裝修無法進場施作等語（見本院卷二第11至12頁）相符。

是由證人呂昭慶、李勝崙前開證詞可知，被告冠惟公司施作系爭工程初期雖有按原告指定之工程進度施工，惟至101 年7 月、8 月間，被告冠惟公司施作之工程進度即有延誤之情形，即出工數無法達到原告的要求，且已影響到其他介面包商之進度，原告為履行其與業主之契約責任，乃代為雇工進行系爭工程之施作，迄至101 年9 月間，被告冠惟公司之出工人數即愈來愈少，而由原告全面代雇工施作系爭工程，堪認被告冠惟公司施作系爭工程確有因出工人數不足而延誤工程進度之情形。

⑵復參酌系爭工程101 年5 月7 日第14期估驗計價之金額為880,000 元，該期被告冠惟公司同意原告新增代雇工費用之扣款金額則為891,526 元，有第14期工程請款單、扣款切結書在卷可稽（見本院卷一第51頁、卷三第18頁），是該期原告代雇工施作之費用已逾估驗計價之金額，可認該期所有工作均係由原告代為雇工施作；

又系爭工程於101 年6 月5 日第15期估驗計價金額為836,000 元，該期被告冠惟公司同意原告新增代雇工費用之扣款金額則為535,185 元，亦有第15期工程請款單、扣款切結書在卷可稽（見本院卷一第53頁、卷三第19頁），是該期原告代雇工施作之費用約占該期估驗金額之62.82 ％（535,185/836,000= 62.82% ），可認該期有六成以上之工作係由原告代為雇工施作；

而系爭工程101 年7 月5 日第16期估驗計價金額為528,000 元，該期被告冠惟公司同意原告新增代雇工費用之扣款金額為343,749 元，亦有第16期工程請款單附卷為憑（見本院卷一第55頁），是該期原告代雇工施作之費用約占估驗金額之65.1％（343,749/528,000= 65.1%），可認有該期亦有六成以上之工作係由原告代雇工施作；

又系爭工程101 年8 月6 日第17期估驗計價之金額為176,000 元，該期新增代雇工費用扣款為151,200元，有第17期工程請款單、扣款切結書在卷可憑（見本院卷一第57頁、卷二第193 頁），是該期原告代雇工施作之費用約占該期估驗金額之85.9％（151,200/17 6,000=85.9%），可認有該期有八成以上之工作係由原告代雇工施作；

是由上開原告代雇工費用所占工程款之比例可知，於101 年5 月至8 月間，系爭工程主要係由原告代雇工施作，被告冠惟公司施作系爭工程之比例均低於原告代雇工施工之比例，益徵被告冠惟公司確實有出工人數不足，致工程進度無法有效推進而延誤工期，需由原告自行代雇工施作系爭工程之情事。

此外，被告冠惟公司至101 年9 月間即退場未繼續施作系爭工程，復為兩造所不爭執，原告為履行其與業主間之契約，勢必須另行雇工施作系爭工程後續工作，則依系爭合約第6條第4項約定，原告自得請求被告冠惟公司負擔其所支出之代雇工施作相關費用。

⒉被告雖援引系爭工程工地主任李紹宏之證述，抗辯其並無管理不善、施工品質不佳、配合度不佳或延誤工期之情事。

惟查，證人李紹宏雖證稱：其接任工地主任期間，被告冠惟公司施工情形都OK，有完成工程；

惟其亦稱任職期間曾發現被告冠惟公司有施工品質不良的部分，例如開關、插座做歪了、做錯了、不平整或與原告原來要求的位置不一樣，後來因為被告冠惟公司不願進場施作，原告就調很多工人來施作，因為要履行對業主的合約等語（見本院卷三第8 頁）。

而被告冠惟公司於101 年5 月至8 月間確有出工人數不足，致原告代為僱工施作系爭工程，並於101 年5 月至8 月間之工程款中扣抵相關代僱工費用之情形，業如前述；

且被告冠惟公司亦自承其於101 年9 月間即退場未繼續施作系爭工程，而退場前被告冠惟公司向原告請領之工程款共計6,952,000 元，約占契約總價之79％（6,952,000/8,800,000=79％），堪認被告冠惟公司僅完成系爭工程約79％之工作，系爭工程並無全部完工情事，證人李紹宏證稱被告冠惟公司有完成系爭工程之施作，尚與卷附系爭工程估驗計價資料等不符，難認可採。

⒊被告另辯稱原告應先按系爭合約第21條第1項約定，限期被告冠惟公司改進未果後，終止或解除契約，始得依該條約定或系爭合約第6條第4項約定請求重新改由其他廠商承包之費用云云。

惟查，系爭合約第21條第1項係約定：「乙方如有下列情事之一者，甲方得隨時終止或解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承包，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人，應負賠償之全責。

㈠乙方未如期開工或開工後進度遲緩，中輟無常，經甲方通知限期改進，屆時仍未完成者。」

（見本院卷一第20頁），是系爭合約第21條第1項係約定於被告冠惟公司未按期開工或開工後進度遲緩、中輟無常之情形，經原告通知限期改善，屆時仍未完成改善者，原告得依此終止系爭合約，亦即係約定於上開情形，原告有權終止或解除契約。

系爭合約第6條第4項則係約定於被告冠惟公司施作系爭工程有管理不善、施工品質不佳、配合度不佳或延誤工期，致系爭工程無法順利進行之情形時，原告得自行雇工代為施工，並請求被告冠惟公司給付相關代雇工之費用，亦即係約定在系爭合約未經終止或解除時，原告仍有權自行雇工代為施作並請求相關費用。

是上開兩條文規範之情形並不相同，本件原告亦未依系爭合約第21條第1項之約定終止或解除契約，故被告此項抗辯難認可採。

⒋被告復辯稱其於101 年9 月間自行停工，係因原告於101 年7 、8 月間任意變更追加工程，致被告冠惟公司短期安排點工進場趕工難度增加，且未通知被告冠惟公司即逕自另行雇工進場，致被告冠惟公司已安排之點工進場後無法工作，不可歸責於被告，原告係以不正方式致系爭合約第6條第4項約定之條件成就，依民法第101條第2項規定，應認系爭合約第6條第4項約定之條件不成就，原告不得據以請求本件代雇工費用云云。

然查，被告並未舉證證明原告有任意變更追加工程之情，且系爭合約第8條明文約定：「甲方對工程有隨時變更計劃增減工程項目及數量之權，乙方不得異議；

並於接到甲方通知後依新計劃先行配合變更圖面施工，不得藉故拖延或拒絕施工，…如因工程變更致原訂工程價款或項目變動時，乙方不得藉詞議價未完成而中止工程施工或拒絕依照新計劃施工，否則甲方得依本合約第6條第4款規定辦理…」，第16條另約定：「如為配合進度，或施工需要，甲方認為須增加工人，或加開夜班時，乙方不得拒絕，並不得要求任何加價補貼，否則甲方得代雇工人，其費用均由乙方負擔…」（見本院卷一第16、18頁），是依上開約定，原告有權對系爭工程辦理變更計畫增減施作工項，被告冠惟公司應施作變更計畫之工作，不得拒絕施工，且若為配合工程進度或施工需要時，原告亦得要求被告冠惟公司增加出工人數進行施工。

故縱如被告冠惟公司所述，系爭工程有變更追加施作工項或需增派出工人數之情事，依上開約定，被告冠惟公司亦不得拒絕施工，若其無法依約進場施作，原告即得自行雇工施作系爭工程，相關費用應由被告冠惟公司負擔。

故被告以前揭事由抗辯其係因不可歸責於己之事由於101 年9月退場、原告不得依系爭合約第6條第4項請求代雇工費用云云，自非可取。

㈢被告應連帶給付原告3,355,096元：⒈原告請求被告給付之各項費用包含代付材料、點工費用及零用金等，詳如附表「原告主張」欄所示；

經審酌被告所為各項抗辯，以及系爭合約所定被告冠惟公司施工範圍、原告提出之各項支出憑證等證據，本院認定原告得請求被告給付之金額合計為5,717,896 元（原告各項請求有無理由及其得為請求之金額，均詳如附表「本院認定」欄所示）。

又系爭工程第一至十七期已估驗計價之金額合計為6,952,000 元（明細見本院卷一第11頁），而系爭工程之契約總價為8,800,000 元，是被告冠惟公司退場後，尚有價值1,848,000 元（8,800,000 －6,952,000 ＝1,848,000 ）之工程未完成施作，依系爭合約第6條第4項，原告係代被告冠惟公司雇工施作系爭工程，是該未施作之部分亦應先計價予被告冠惟公司後，再扣除代雇工施作之費用，即原告所得請求者乃代雇工額外支出之費用（即施作價差部分），故上開原告得請求被告冠惟公司給付之代雇工費用，尚應扣除未完成施作之工程款1,848,000 元。

則於扣除未完成施作之工程款1,848,000 元，以及兩造所不爭執之被告冠惟公司尚未領取之第1 期至第16期保留款338,800 元、第17期工程估驗款176,000 元後，原告得請求之金額應為3,355,096 元（5,717,896 －1,848,000 －338,800 －176,000=3,355,096 ）。

⒉原告雖主張代雇工費用不應扣除被告冠惟公司未施作部分之工程款云云。

惟查，系爭合約第6條第4項已明訂原告係「自行雇工代為施工」（見本院卷一第16頁），即代被告冠惟公司施作系爭工程之相關工作，則該代為施作部分之工作完成後，該部分完成工作之報酬仍應歸屬於被告冠惟公司，原告僅得於該部分之工程款中扣抵代雇工施作費用，若有不足則得請求被告冠惟公司負擔而已。

況且，兩造於第1 至17期估驗計價程序中，亦係採取先將該期估價計價之金額計價予被告冠惟公司，再扣抵原告支付之相關代雇工費用後，將剩餘之估驗款給付予被告冠惟公司之方式，與上開約定相符，是原告得請求被告冠惟公司給付之代雇工費用，自應扣除被告冠惟公司未完成施作部分之工程款，始符合兩造締約之真意。

故原告前揭主張難認有理。

⒊按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。

依系爭合約第6條第4項之約定，原告雇工代為施作之費用於系爭工程之工程款不足扣抵時，應由被告冠惟公司或保證人負擔之。

被告鄒昌興則為系爭合約之履約連帶保證人，有經被告鄒昌興簽署之系爭合約在卷足憑（見本院卷一第23頁），是依前揭規定，原告請求被告冠惟公司與被告鄒昌興連帶給付3,355,096 元，自屬有據；

逾上開部分之主張，則無理由。

五、綜上所述，原告依系爭合約第6條第4項之約定，請求被告連帶給付3,355,096 元，及自原告以起訴狀繕本之送達為催告之翌日即103 年5 月29日（見本院卷一第189 頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5 ％計算之遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項、第203條之規定，為有理由，應予准許。

逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 謝淑芬