臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,訴,1899,20151230,1

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1899號
原 告 六員環有限公司
法定代理人 嚴健誠
訴訟代理人 呂紹聖律師
被 告 臺灣樂氏同仁堂有限公司
法定代理人 樂覺心
訴訟代理人 劉韋廷律師
複代理人 蔡沛珊
江可筠
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。

本件依兩造所訂商品合作銷售契約書第10條之約定，合意以本院為管轄第一審法院，故本院就本件損害賠償之訴自有管轄權。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴求為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,896,509 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於民國103 年11月7 日具狀減縮第一項聲明為：被告應給付原告1,884,784 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

核其減縮應受判決事項之聲明，與前揭法條規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告於民國101 年8 月6 日與被告簽訂商品合作銷售契約書（下稱系爭契約），被告同意由原告自101 年8 月6 日起獨家代理被告之樂氏同仁堂系列商品於臺灣電視購物通路及其所屬相關網站及型錄通路銷售。

原告因此另委託訴外人韋鎮實業有限公司（下稱韋鎮公司）製造樂氏同仁堂帝王精力飲、樂氏同仁堂順暢飲二項產品，簽訂六員環商品合作契約書（委託製造買賣合約書，下稱系爭委託合約），另則委託訴外人麗基有限公司（下稱麗基公司）為代操公司，負責前揭商品於訴外人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）所有富邦MOMO購物台之廣告及銷售業務，並已成功銷售樂氏同仁堂帝王精力飲產品共450 組。

詎原告依約開始銷售樂氏同仁堂系列商品後，訴外人富邦公司竟收到訴外人東阪國際有限公司（下稱東阪公司）及訴外人東崎健康生技有限公司（下稱東崎公司）委託律師發函略以：訴外人東阪公司與訴外人樂秉松間所簽署之共同推廣販售商品合約書權利義務關係於99年12月16日全部概括轉讓予被告公司法定代理人樂覺心，依約定應由訴外人東阪公司在電視購物頻道型購及網購之販售通路獨家經營，且被告公司法定代理人樂覺心與訴外人東崎公司並於100 年2 月22日簽訂協議書，約定「甲方(指本件被告公司法定代理人樂覺心) 承諾絕不再重複授權第三人得於電視購物通路使用『大清藥王』、『京都同仁堂』、『大清同仁堂』、『同仁堂』等商標、其他影射上開商標( 例如樂家傳人) 或可能混淆消費者品牌認知之商標或文字等」，惟查品名為樂氏同仁堂帝王精力飲之產品在MOMO購物台播出，並在網路銷售，且該產品之外盒上除使用樂氏同仁堂外，並使用同仁堂第十四代傳承字樣。

核上情節，被告公司法定代理人樂覺心顯係違反上開約定，恐涉有背信之虞，亦恐有共同侵權之虞，通知訴外人富邦公司即刻停止播送販賣之行為，否則不排除追究一切法律上責任之可能云云。

㈡訴外人富邦公司因前開律師函認原告於富邦MOMO購物台銷售之樂氏同仁堂系列商品似屬侵害訴外人東阪公司、東崎公司權利之行為，乃通知並要求原告切結系爭契約之合法性，並停止販售爭議商品，另則要求被告公司法定代理人樂覺心親自前往訴外人富邦媒體公司證明系爭契約之真實。

原告基於訴外人富邦公司之要求，並為求真實，除已由代操之訴外人麗基公司向訴外人富邦公司提出切結書，原告亦曾分別發出存證信函及律師函，要求被告公司法定代理人樂覺心陪同原告公司人員前往訴外人富邦公司親自說明，甚至原告公司之員工分別以電話或親自與樂覺心見面，惟樂覺心始終未允諾協同原告公司員工前往訴外人富邦公司說明解釋原委，亦不願提出解決方式，是原告無法於訴外人富邦公司販售前開爭議商品。

㈢原告因與被告簽訂系爭契約，因此已投入相當之人力、物力資源，然因被告已與訴外人東阪公司、東崎公司已有約定在先，又無法解決權利糾紛，致原告無法於系爭契約中所約定之通路銷售，致原告公司受有如下之損害：⒈原告委託訴外人韋鎮公司製造之樂氏同仁堂帝王精力飲，尚有庫存為5,145 盒，另委託製造之樂氏同仁堂順暢飲產品目，尚有庫存為6,539 盒，現均置於倉庫無法銷售，原告受有積極損害新臺幣（下同）1,182,491.5 元。

蓋樂氏同仁堂帝王精力飲之包裝方式係以20包為1 盒，原證16庫存數量紀錄表中第2 列「樂氏同仁堂帝王精力飲- 裸包」數量50,228之單位為包，相當於2,511.4 盒，因此樂氏同仁堂帝王精力飲中裸包之庫存數量於四捨五入後應為2,511 盒，則樂氏同仁堂帝王精力飲之庫存數量總共為5,145 盒（計算式：2,904盒＋2,511 盒＝5,145 盒），至樂氏同仁堂帝王順暢飲之庫存數量共為6,539 盒。

是原告所受之積極損害為1,182,491.5 元【計算式：樂氏同仁堂帝王精力飲571,095 元：111(元/ 每盒) ×5,145 盒＝571,095 元；

樂氏同仁堂順暢飲611,396.5 元：93.5( 元/ 每盒) ×6,539 盒＝611,396.5 元】⒉原告所受消極損害為702,292.5元：原告銷售6盒（1組）可獲利819 元，原告委託訴外人韋鎮公司製造樂氏同仁堂精力飲產品成本為每盒111 元，系爭產品銷售時係以6 盒作為一組，故每組成本為一組666 元，原告公司每出售一組系爭產品可得1,485 元即訴外人富邦公司每出售一組時給付原告之金額，原告每出售一組系爭產品之利潤為819 元（計算式：1,485 元－666 元﹦819 元) ，而原告之預期利益即消極損害為702,292.5 元【計算式：5,145 盒÷6 組×819(元/ 每組) ＝702,292.5元。

⒊綜上，原告所受之積極損害及消極損害共計1,884,784 元（計算式：571,095 元＋611,396.5 元＋702,292.5 元＝1,884,784元）。

㈣被告同意將樂氏同仁堂商標授權原告使用，且將系列商品委託原告銷售並已簽訂系爭契約，然依訴外人東阪公司及東崎公司委託所發之律師函，被告似無權授予原告使用商標及獨家代理銷售授之權，又不願意出面說明，致原告之樂氏同仁堂系列商品無法於訴外人富邦公司之購物台銷售，已違反系爭契約，顯屬債務不履行，依民法第216條之規定，自應賠償原告所受之積極損害及消極損害共1,884,784 元。

㈤對被告抗辯所為之陳述：⒈原告自開始對樂氏同仁堂精力飲、樂氏同仁堂順暢飲二商品發想、設計、產品型態以及最後之生產等等相關過程，均曾與被告（主要為法定代理人樂覺心）討論並徵得同意，方才進行下一步驟並生產產品。

又原告比較懂得購物台生態及雙方分工，乃由原告負責商品組合、價格組合、尋找原料商及工廠、設計外盒，以及節目之呈現，並為被告公司法定代理人樂覺心所同意，而就此樂覺心僅表示其與其父較為在意節目之呈現予人不莊重之感覺，故僅要求節目模特兒之服裝，別無其他，因此嗣後原告將配合之細節以電子郵件方式通知被告時，被告原則上均表示同意。

又本件事發後，原告一再要求被告依約共同協調，此其間被告公司法定代理人樂覺心從未表示對於系爭二項商品不知情，復以客觀上存在之往來郵件如此密集，被告臨訟竟稱對於系爭二商品之設計、生產全然不知情，更未同意原告生產該等商品云云，顯屬臨訟飾詞。

⒉又系爭契約本文明定：「茲甲乙雙方為『樂氏同仁堂』系列商品於台灣電視購物通路，獨家代理銷售事宜，同意訂立本合約書，達成議定條件如下，以資信守……」；

另於同契約書第壹點則明定：「甲方代理之樂氏同仁堂系列商品於以下通路銷售……」、第、參合作方式( 一) ：「乙方授權甲方開發品牌系列商品……」、第捌、授權使用明訂「( 一) 乙方同意甲方使用乙方品牌標幟及相關品牌製作物於電視購物通路使用。

甲方所提供之輔銷資料需完全符合著作權或著作財產權之相關法規。

( 二) 乙方於合約履行其間需確保上述契約商品之合法授權性。」

；

被告公司法定代理人於簽約時甚主動提議於第柒點「銷售特別事項」加上第2 點：「乙方與東阪公司原配合，與本合約不相牴觸，並共同協調」等文字。

則雙方約定及依債之本旨，被告既將樂氏同仁堂品牌授權原告使用，即應確保有授予原告使用樂氏同仁堂品牌之權。

然依原證3 中所附補充協議書（下稱系爭協議書）約定，被告本不得授權原告使用樂氏同仁堂品牌，被告卻仍授權原告使用，而原告於MOMO購物台銷售系爭二項商品後遭訴外人東阪公司及東崎公司發函制止，並經訴外人富邦公司通知停止原銷售，經原告一再聯絡被告，被告又始終不願依約出面與訴外人富邦公司協調或協助原告協調與訴外人東阪公司或其他第三人之品牌授權爭議，則本件被告顯然未依債之本旨為給付。

㈥並聲明：⒈被告應給付原告1,884,784 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告與原告間確實簽訂系爭契約，並由被告授權原告使用樂氏同仁商標。

訴外人東阪公司與訴外人樂秉松間，原簽署共同推廣販售商品合約書，授權訴外人東阪公司以電視購物通路使用大清藥王商標，而雙方嗣後則於99年12月16日簽訂系爭協議書，由訴外人樂秉松將相關權利義務關係讓與被告公司法定代理人樂覺心，並於100 年2 月22日簽訂協議書（下稱系爭商標協議）確認「大清藥王」、「京都同仁堂」、「大清同仁堂」、「同仁堂」等商標係由被告公司法定代理人樂覺心授權予與訴外人東阪公司高度相關之東崎公司使用，合先敘明。

㈡依系爭契約「貳、契約商品」之內容，被告係授權原告「由甲方（即原告）依市場需求設計商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式，待上述項目經甲乙（乙方即被告）雙方協調後方可施行之」，是依前開系爭契約內容，倘原告設計商品後未經被告同意，則被告尚未對原告為具體之商標權授權，原告並無擅自製造、銷售使用樂氏同仁商標之契約商品而無庸先與被告協調後確認之權利。

原告雖設計系爭「男性- 精力飲」之商品並以系爭委託合約委託訴外人韋鎮公司生產製造，且於品名部分記載「六員環生技& 樂氏同仁堂- 『男性- 精力飲』、『順暢飲』」云云，然被告就原告對於渠等「男性- 精力飲」、「順暢飲」等商品之設計、生產全然並不知情、更未同意原告生產該等商品，此觀諸系爭委託合約中全然並無被告之用印或被告公司法定代理人樂覺心之簽名，即已足資證明。

是該等商品既未經原告與被告協調，則全部「男性- 精力飲」、「順暢飲」商品本即為原告違反契約約定內容所生產，不啻違反系爭契約之約定，更甚至係未經被告授權而擅自使用被告樂氏同仁商標販售商品之侵害商標權犯罪行為。

綜觀原告所提出之全部證據，該些電子郵件之內容，至多僅係雙方對於原告所指精力飲、順暢飲等商品之商品外觀包裝等部分所為之討論，至於商品實際內容、組合、價格、成分、節目銷售模式等雙方合作契約所約定應經雙方討論並同意之內容，卻一概付之闕如。

實則，原告雖曾提供系爭商品包裝予被告參考，然就商品之實際內容、組合、價格、成分、節目銷售模式，原告均從未向被告予以說明、協調，遑論已取得被告之同意生產商品。

另被告所有之「樂氏同仁」商標所指定之商品或服務類別均係使用於醫藥、食品，事涉消費者健康權益，且所生產商品或有藥事法、食品安全衛生管理法之適用，受主管機關之層層監督並須負擔較諸一般商品之製造者更為重大之責任，被告從不敢馬虎為事，故被告實無可能在未得充分資訊之情形下，貿然同意原告生產系爭商品。

申言之，依一般論理、經驗法則與業界交易習慣，原告倘欲取得被告之同意並生產商品，至少應提出商品內容物成分、樣品試作、品質檢測、成分調整之過程後，被告方有可能「同意」原告生產商品。

否則，被告自無可能在未得知前開資訊之情形下，貿然同意以被告之名義作為商品開發監製之公司，從而負擔藥事法之藥品販賣業者、食品安全衛生管理法之食品業者之責任。

綜上，原告並未就系爭商品之生產取得被告之同意，僅曾以電子郵件粗略取得與被告對於商品外包裝之初步討論結果，然對於原告就渠等「精力飲」、「順暢飲」等商品之實際生產、內容物成分、商品實際設計云云，被告完全不知情。

是原告生產商品既未取得被告同意，尚難謂該等商品屬於本契約之契約商品，被告實無庸就該筆原告未得被告同意而擅自生產之商品負擔任何責任。

另觀察系爭商品包裝所標示之有效期限，佐以系爭商品之三年保存期限推算可知，原告早在101 年8 月3 日即生產順暢飲商品，並於101 年8 月30日生產第一批帝王飲商品，而兩造係於101 年8 月6 日簽訂系爭契約，是系爭順暢飲商品於系爭契約簽定前即已生產製造，非屬系爭契約約定之商品，是被告無對系爭契約簽定前之原告已生產之商品負損害賠償之責。

㈢又觀諸被告所授權予原告使用之商標內容，全係關於樂氏同仁商標之授權；

而與訴外人東阪公司所簽訂之契約，則係在於「大清藥王」、「京都同仁堂」、「大清同仁堂」、「同仁堂」等商標之使用，是兩契約所授權商標之內容全然無涉，被告無違反系爭契約。

申言之，倘原告認為兩合約間有何相互牴觸之情事，系爭契約書之「柒、銷售特別事項」中，亦早已載明「乙方（即被告）與東阪國際有限公司原配合，與本合約不相牴觸，並共同協調」，且原告之主要成員蔡先生本即有部分係從訴外人東阪公司跳槽而來，且蔡先生即是當時代表訴外人東阪公司與被告洽談、簽約之人，足資證明原告於簽約前即亦早已知悉該契約之存在，且「樂氏同仁」商標之授權契約與被告授權訴外人東阪、東崎公司使用「大清藥王」等商標之契約並不相互牴觸。

是原告既早已知悉被告前與訴外人東阪、東崎公司所簽訂契約之內容，並亦已了解兩契約之內容並不相牴觸之事實，卻不思自行解決於電視通路販售上遭訴外人東崎公司無理要求下架之糾紛，任由電視購物通路商將產品下架，本應自負其責。

附帶言之，被告與訴外人東崎公司間之共同推廣販售商品合約書中，於「第一條販售通路及時間」中即已明文記載「販售時間：依上述通路商品之販售存續期間而存續，若商品下架不再販售，則該商品之合作關係即自動失效。

若本合約之商品全部下架不再販售，則本合約書即自動失效」，而訴外人東崎公司早已不再透過電視購物之銷售通路販售「大清藥王」系列產品，是前開與訴外人東崎公司間之共同推廣販售商品合約書實則早已失效。

㈣再者，系爭契約書未提及商標授權，僅約定係就樂氏同仁堂系列商品進行商品合作，授權使用範圍部分則僅約定為「乙方品牌標幟」，並未有「樂氏同仁堂」商標之授權。

蓋被告雖有同意其於商品包裝上使用「樂氏同仁堂」等字樣，惟此係由於被告本身名稱即為臺灣樂氏同仁堂有限公司，自然簡稱即為「樂氏同仁堂」，故雙方僅係以掛名合作之方式為之，被告並無任何授權原告使用商標之意思，況被告自頭至尾均無「樂氏同仁堂」之商標權。

且訴外人東阪公司與訴外人樂秉松間，原簽署共同推廣販售商品合約書授權訴外人東阪公司以電視購物通路使用「大清藥王」商標，雙方嗣後於99年12月16日簽訂系爭協議書，由訴外人樂秉松將相關權利義務關係讓與被告公司法定代理人樂覺心，因此原訴外人東阪公司獲授權之「大清藥王」商標，現係屬被告公司法定代理人樂覺心個人所有，並非被告所有，被告既非「大清藥王」商標之所有人，無重複授權商標之可能。

由是可知，被告本身並無「樂氏同仁堂」之商標，自無可能授權原告使用其無法授權之商標，而「大清藥王」之商標為被告之法定代理人樂覺心個人而非被告公司所有，被告亦無可能將之授權原告使用，原告主張顯有違誤。

系爭契約中既尚未具體為任何商標使用之授權，原告主張被告對其為「樂氏同仁堂」商標之授權云云，全然無理由，被告僅係欲與原告合作而簽訂系爭契約約定就「樂氏同仁堂系列商品」進行合作，是原告曲解契約內容，將「合作範圍」與「商標授權」混為一談後，誣指被告對原告有「樂氏同仁堂」商標之授權，從而違反與訴外人東阪公司之授權契約，實不足採。

㈤另外，原告主張系爭商品數量、價格均如103 年11月7 日所提出之民事減縮訴之聲明暨準備（二）狀所載，其中系爭商品數量之計算，係以原證16庫存數量紀錄表中之數量記錄為依據，然系爭商品之生產，原告自始未曾得知，其現在商品實際數量如何？被告更無從知悉，僅憑原告片面提出宣稱為其員工所製作之原證16之庫存數量紀錄表及原證17照片，實無法證明原告所言均為實在。

又系爭商品之預計銷售價格，原告僅提出原證7 之銷售企劃單為依據，並無明確買賣契約之價格為證，縱使系爭商品數量、預計銷售價格確如原告所述，該些商品亦非必然能以其預計銷售價全部售出，故原告對於消極損害（所失利益）之主張自無可採。

而就原告積極損害之主張部分，一則系爭商品現今未逾保存期限，仍可改換外包裝後，由原告公司自行販售，故難認原告除更換包裝所須費用外有何損失。

二則，原告自接獲訴外人東阪公司律師函之始，直至今日，均仍就系爭商品有完整所有權，且僅須改換商品包裝即可銷售，原告卻捨此不為，反而要求被告為此等未經被告同意而生產之商品負責，按民法第217條第1項之規定，縱此段期間原告受有因生產系爭商品之若干損害，其乃可歸責於原告未經被告同意逕行生產，又不更換包裝銷售其自己商品之行為，應有民法過失相抵之適用，該損害不能由被告完全負擔，自不能以商品全部價值作為計算其損害之計算標準。

㈥綜上所述，被告既未違反與訴外人東崎公司間之契約，亦未違反系爭契約，實無由對原告負擔任何因違反契約所生之損害賠償責任，況原告所生產之商品全然未經與被告協調、更未得被告同意，實已嚴重背離契約所定之合作方式，故此等損失本應由原告自行負責，被告並無由賠償其所受損害。

至於該等「男性- 精力飲」、「順暢飲」商品本非屬於系爭契約商品，被告自無任何為原告出面協調之義務可言等語，資為抗辯。

並聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉若受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告於101 年8 月6 日與被告簽訂商品合作銷售契約書，就樂氏同仁堂系列商品於臺灣電視購物，獨家代理銷售事宜議定，此有六員環商品合作契約書附卷可參（見卷第10至11頁），復為兩造不爭執。

㈡原告與訴外人韋鎮公司於101 年9 月5 日簽訂委託製造買賣合約書，由原告委託訴外人韋鎮公司製造六員環生技& 樂氏同仁堂『男性- 精力飲』、六員環生技& 樂氏同仁堂『順暢』飲二項產品，另委託訴外人麗基公司為代操公司，負責前揭商品於訴外人富邦公司所有富邦MOMO購物台之廣告及銷售業務，此有六員環商品合作契約書附卷可參（見卷第12至14頁），復為兩造不爭執。

㈢訴外人東阪公司、東崎公司委託律師發函予訴外人富邦公司略以：訴外人東阪公司與訴外人樂秉松間所簽署之共同推廣販售商品合約書權利義務關係於99年12月16日全部概括轉讓予被告公司法定代理人樂覺心，依約定應由訴外人東阪公司在電視購物頻道型購及網購之販售通路獨家經營，且被告公司法定代理人樂覺心與訴外人東崎公司並於100 年2 月22日簽訂協議書，約定「甲方( 指本件被告公司法定代理人樂覺心) 承諾絕不再重複授權第三人得於電視購物通路使用『大清藥王』、『京都同仁堂』、『大清同仁堂』、『同仁堂』等商標、其他影射上開商標( 例如樂家傳人) 或可能混淆消費者品牌認知之商標或文字等」，惟查品名為樂氏同仁堂帝王精力飲之產品在MOMO購物台播出，並在網路銷售，且該產品之外盒上除使用樂氏同仁堂外，並使用同仁堂第十四代傳承字樣。

核上情節，被告公司法定代理人樂覺心顯係違反上開約定，恐涉有背信之虞，亦恐有共同侵權之虞，通知訴外人富邦公司即刻停止播送販賣之行為，否則不排除追究一切法律上責任之可能云云，有經通國際法律事務所102 年1 月3 日（102 ）易律字第004 號函、補充協議書、協議書附卷可參（見卷第15至16頁），復為兩造不爭執。

㈣訴外人富邦公司因上開律師函，乃通知並要求原告切結系爭契約之合法性，並停止販售爭議商品，另則要求被告公司法定代理人樂覺心親自前往訴外人富邦媒體公司證明系爭契約之真實，原告基於訴外人富邦公司之要求，除已由代操之訴外人麗基公司向訴外人富邦公司提出切結書，原告亦曾分別發出存證信函及律師函，要求被告公司法定代理人樂覺心陪同原告公司人員前往訴外人富邦公司親自說明，此有電子信件影本、訴外人麗基公司出具之切結書、中和郵局102 年2月26日第372 號存證信函、明業法律事務所102 年3 月26日102 聖律字第00000000號律師函附卷可參（見卷第17至21頁），復為兩造不爭執。

㈤訴外人東阪公司與訴外人樂秉松於96年8 月1 日原簽訂共同推廣販售商品合約書，授權訴外人東阪公司以電視購物通路使用大清藥王商標，而嗣後訴外人東阪公司、樂秉松、被告公司法定代理人樂覺心於99年12月16日簽訂補充協議書，由訴外人樂秉松將相關權利義務關係讓與被告公司法定代理人樂覺心，且樂覺心於100 年2 月22日與訴外人東崎公司簽訂協議書確認「大清藥王」、「京都同仁堂」、「大清同仁堂」、「同仁堂」等商標係由被告公司法定代理人樂覺心所有並同意授權予訴外人東崎公司使用，此有共同推廣販售商品合約書、補充協議書、協議書在卷可參（見卷第61至64、68至69頁），復為兩造不爭執。

㈥原告主張被告公司法定代理人樂覺心前曾以「樂氏台灣同仁堂及圖YUEH SHYH TAIWAN TORNG REN TARNG」商標向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查認與與其他註冊商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞，乃為核駁之處分。

樂覺心提起訴願後亦經經濟部( 訴願會) 駁回，駁回理由略以：「……其中中文『樂氏台灣同仁堂』，及外文『YUEH SHYH TAIWAN TORNG REN TARNG 』，與據以核駁之註冊第654915號『同仁堂及圖』及第0000000 號『同仁堂TONG REN TANG 及圖』商標圖樣相較，均有相同之中文『同仁堂』，及讀音、外觀近似之外文『TORNGREN TARNG 』與『TONG REN TANG 』，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標……」，業據提出經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料影本、經濟部訴願會95年8 月16日經訴字第00000000000 號訴願書（見卷第83至85頁），復為被告不爭執（見卷第87頁）。

四、兩造爭執及其論述：㈠被告抗辯原告製造之帝王精力飲、順暢飲等商品未經被告同意，非屬系爭契約約定之商品，是否有據？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號民事裁判、最高法院96年度台上字第2631號民事裁判意旨參照）。

又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號民事裁判意旨參照）。

⒉原告主張兩造合作模式為系爭契約第3條約定之內容，系爭契約第2條約定雙方協調並非合作之方式，不能謂若未經與被告協調取得同意即認商品之銷售對被告無效等語。

經查，系爭契約第2條約定「貳、契約商品：由甲方（指原告）依市場需求設計商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式，待上述項目經甲乙（乙方指被告）雙方協調後方可施行之。」

等語（見卷第10頁反面），依其所用之辭句，業已明文約定原告所設計之商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式之事項等均須先與被告協調，即兩造對於原告所設計之商品及組合、價格、成份、規劃節目銷售模式需先行經過兩造協議調整，經雙方同意後，原告始得製造並銷售樂氏同仁堂系商品，反面論之，就原告提出之商品及組合、價格、成份、規劃節目銷售模式等事項，原告若未經與被告進行協調取得同意之程序即自行製造銷售，則原告未經與被告協調同意後生產之商品，即非屬系爭契約所稱之樂氏同仁堂商品。

且依系爭契約第1條、第3條、第8條之約定，被告授權原告開發樂氏同仁堂系列商品於電視購物通路銷售，並同意原告使用被告品牌標幟及相關品牌製作物於電視購物通路使用，則原告製造銷售之商品內容良窳與否及商品成份是否有違反相關法令，致影響被告商譽之虞，當屬被告授權原告使用樂氏同仁堂名稱開發商品前最為關切之事項，則被告簽訂系爭契約並於第2條約定前揭內容，藉由被告對原告所設計之商品及組合、價格、成份、規劃節目銷售模式等事項，於商品進入市場銷售前先進行協調並同意之管控程序，以確保原告銷售商品符合被告同意之品質，自屬合理之商業安排，故原告製造銷售樂氏同仁堂商品前自須先行履行與被告協調取得同意之程序，始得合法銷售商品。

原告主張未經與被告協調同意亦得銷售商品云云，並不足採。

⒊原告另主張製造之帝王精力飲、順暢飲商品業經與被告協調合意乙節，提出原證8至原證12之電子信件、原證18之節目VCR（見卷第75至82、112至113頁）等為證，惟查，原證8為被告寄送郵件，內容稱「附上合約，內容產品部分我們先電話討論，謝謝樂」，原證9二封郵件係答覆原告101年7月24日、25日郵件有關「電視購物標準字體」、「請您指示樂氏同仁堂的LOGO及標準字可向哪位聯絡」事項，其內容為「這期間如有事，請連絡蕭小姐…商標4選1…我偏向第2個」、「6個檔案，120724御藥王準.PDF…」，、原證10郵件為原告寄送被告，內容主要為「外盒設計及鋁袋」並包含3圖檔，原證11郵件為被告寄送，內容為「收到了!包裝沒問題。

內容效果請務必確認。」

，原證12郵件為被告寄送，內容為「樂氏同仁堂標準商標、字體」，依其內容，僅能認定兩造就日後銷售之商品包裝、字體等事項協調並經被告同意，難認兩造已就商品及組合、價格、成份、規劃節目銷售模式等部分已互為協調並取得同意。

次查，依原證18之節目VCR內容所示，被告法定代理人所拍攝之影片係於介紹被告公司之品牌，非陳述帝王精力飲、順暢飲二商品之商品及組合、價格、成份，憑此尚難認被告已知悉帝王精力飲、順暢飲二商品之商品組合、價格及成份。

再查，證人蔡斯淳證稱：「（問：在原證ㄧ商品合作銷售契約書中第二條契約商品『由甲方依市場需求設計商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式，待上述項目經甲乙雙方協調後方可施行之』剛才原告是否有履行這些項目時，你回答的內容都是雙方第一次見面時的過程嗎？）對，但是我也有講他有回EM AIL確認商品外盒與鋁箔袋，我不懂你的意思。」

、「（問：原告公司是否有提供商品之樣品、檢驗報告及相關資料與被告公司？）我有提供商品設計圖檔案EMAIL給樂先生，也用電話告知。

商品樣品、檢驗報告及相關資料沒有提供給被告公司。」

等語（見卷第123頁正反面），依證人證言內容，被告僅收受原告提供之商品設計、包裝圖檔，至相關商品樣品、檢驗報告等資料，原告並未提出並告知被告，亦不足認定原告有依約履行「由甲方依市場需求設計商品及組合、訂定價格、嚴選成份、規劃節目銷售模式，待上述項目經甲乙雙方協調後方可施行之」程序。

再查，依被告提出帝王精力飲、順暢飲商品包裝照片、奇摩購物中心之網頁紙本等內容（見卷第189至190、195至205頁），該等商品包裝盒上均列明有效期限3年，而帝王精力飲之有效期限至104年8月30日（見卷第189頁），順暢飲之有效期限至104年8月3日（見卷第190頁），為兩造不爭執，依此推算，帝王精力飲之製造日期應為101年8月30日，順暢飲之製造日期為101年8月3日，而兩造係於101年8月6日簽訂系爭契約，且兩造仍於原證11之電子郵件內確認商品之外盒設計及鋁袋包裝，其發信時間為101年9月24日（見卷第80頁），足見順暢飲商品係於兩造簽訂系爭契約前即預先製造，而帝王精力飲商品則於兩造尚未就商品組合、價格、成份、節目銷售模式等事項調完成協調同意程序前所製造，故堪認原告製造之帝王精力飲、順暢飲等商品未經履行系爭契約第2條約定之協調同意程序無疑。

是被告抗辯就原告製造之帝王精力飲、順暢飲等商品並未同意乙詞，堪可採信。

⒋基上，原告未經履行與原告就帝王精力飲、順暢飲之商品組合、價格、成份、規劃節目銷售模式等事進行協調並取得同意，即製造對外銷售，原告未經被告授權同意即自行製造銷售，核與系爭契約第2條之約定不符，自非屬系爭契約所約定之樂氏同仁堂系列商品。

㈡原告主張被告違反系爭契約，應負債務不履行損害賠償責任，有無理由？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號民事判例意旨參照）。

依前述，原告未經與被告協調並取得授權同意，即擅自製造帝王精力飲、順暢飲等商品並對外銷售，已違反系爭契約第2條之約定，被告就原告未取得授權同意即製造之商品無法於電視購物通路銷售所致之損害，並無可歸責之事由，就原告所受損害，自不負債務不履行損害賠償之責。

㈢綜上，被告抗辯無違約，不負債務不履行責任乙詞，堪屬可採。

原告依債務不履行之法律關係請求被告給付1,884,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法自屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。

本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。

五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 學妍伶