臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,訴,4162,20151204,1

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4162號
原 告 盧禮宇
訴訟代理人 李書孝律師
李宗哲律師
被 告 派特芙德有限公司
法定代理人 萬安中
訴訟代理人 黃啟倫律師
上列當事人間請求給付貨物事件，本院於民國104 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟叁佰陸拾壹元，及自民國一百零四年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如以新臺幣壹拾捌萬肆仟叁佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

經查，原告起訴原聲明為：請求被告應自判決確定日起10日內，給付原告如附件1 所列品項、數量及品質之寵物食品於原告香港之住所（見本院卷第4 頁），嗣於民國103 年11月27日以書狀變更聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）263 萬3730元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第64頁）。

核其聲明之基礎事實均係基於兩造間之1000公斤寵物食品之買賣契約，被告尚未交付如附件1 所列品項、數量及品質，共計690 公斤之寵物食品而生之糾紛，且有利於兩造在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開法條，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣被告於102 年1 月13日與原告簽訂「香港、澳門獨家代理及經銷權契約書」（下稱系爭代理權契約），由原告獨家取得「派特芙德Petfoodtw 」名稱及招牌在香港澳門地區之代理經銷權，原告並於102 年1 月22日支付系爭代理權契約第3條約定之權利金50萬元，及買賣契約之寵物食品預付款36萬元，合計86萬元予被告。

嗣於102 年6 月間，兩造合意成立1000公斤寵物食品之買賣契約，被告保證所提供之寵物食品含水量低於3%、保質期限為1 年，各品項及數量如被告製作之Poforma Invoice 所列，單價均為每1 公克0.8 元，合計80萬元，並向原告收取此批產品貨款76萬元（即前開預付款36萬元，加上被告要求原告另行電匯之40萬元，其餘4 萬元被告迄今尚未要求支付），並告知產品已全數製作完成，可分批出貨。

被告於102 年7 月間首次出貨288公斤，後於102 年12月再出貨22公斤，合計已出貨310 公斤。

嗣原告於103 年1 月初要求出貨200 公斤，作為103 年2月8 日、9 日香港大型狗展銷售使用時，被告竟以缺貨及準備不及為由，僅於103 年1 月28日出貨70公斤，其中品項地瓜牛6 公斤出錯成地瓜羊，且產品均嚴重濕軟，經送香港檢驗單位檢驗，含水量平均高達10.9% ，給付不符債之本旨，欠缺被告保證品質，屬嚴重瑕疵。

原告於103 年3 月21日委請環宇法律事務所代發律師函，限期催告被告重行給付，並一次給付其餘已製作完成但尚未給付之產品，被告未為任何給付，已陷於給付遲延。

兩造間契約關係具有繼續性供給契約之性質，原告自得類推適用民法第254條規定，爰依民法第263條準用第258條規定，以103 年11月27日變更聲明狀及104 年9 月4 日律師函及104 年11月4 日準備（五）狀作為向被告終止契約之意思表示，終止兩造間如附件1 所列品項、數量及品質之寵物食品之買賣契約（下稱系爭契約），依民法第234條規定，請求被告給付原告因遲延所生之預期利益損害，即無法獲得690 公斤產品於香港地區所得轉售利益之損害，原告於香港地區銷售每1 公克可銷售港幣1 元，以港幣兌換新臺幣暫以1:3.817 計算，690 公斤產品可銷售金額為263 萬3730元，並聲明：被告應給付原告263 萬3730元，暨變更聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告交付之貨物並無原告所稱之瑕疵。兩造於簽訂系爭代理權契約後，即約定30種產品為系爭代理及經銷之標的，依系爭代理權契約第5條第8項約定，原告每月應銷售被告產品每種50公斤，原告並於102 年1 月22日交付被告權利金50萬元及訂金36萬元，依系爭代理權契約第5條第5項可知兩造係約定首月之貨款總額應為120 萬元，按產品單價每公斤800 元計算，雙方預定之貨品數量總計為1500公斤，詎原告遲遲未通知被告交付貨品之時間，經被告多次催請，原告均一再拖延，被告業已依約終止系爭代理權契約。

嗣被告為顧及商誼，並體諒原告訂金倘遭沒收須承受重大損害，經雙方協議後，被告同意於系爭代理權契約終止後另行一次銷售原告1000公斤被告公司產品，貨款除以前述訂金抵付外，原告須先行付清剩餘款項，然原告尚餘4 萬元未付清，已有遲延給付買賣價金之情事。

被告原本已依約製造1000公斤之買賣標的物，並通知原告，原告臨時拒絕一次受領1000公斤之產品，要求被告於102 年7 月先行交付288 公斤之產品，顯亦有受領遲延及給付遲延情事，迄至102 年12月始再要求被告交付部分產品，但因已有部分產品停產，及原告未於相當期間前通知被告，被告僅能於102 年12月及103 年1月再陸續交付原告22公斤及70公斤之產品，被告並無債務不履行之情事。

又原告不論每月之銷售量及自簽約後迄至今日之銷售總量，均未達系爭代理權契約第5條第8項約定之數量，被告依約自得終止系爭代理權契約，並以答辯狀繕本向原告為終止契約之意思表示。

又於原告給付全部價金前，被告亦得為同時履行之抗辯。

另本件買賣標的物之交付應屬往取債務，原告並未證明其曾至被告公司收取系爭買賣標的物，被告自無遲延給付，亦無逾原告所定相當期限仍未給付之情事，原告主張已終止兩造間之買賣契約，於法顯有未合。

縱認原告得以被告遲延給付逕行解除契約，原告僅得請求契約解除前已發生之債務不履行損害賠償，原告所稱之損害，性質上實為因契約消滅而生之損害，而非給付遲延所生之損害，且原告就其所稱於香港出售系爭寵物食品可得之利潤，並未證明有何通常情形、或已定之計畫、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，原告主張所失利益應扣除相關成本及費用等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准予免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第158頁反面）：

（一）被告於102 年1 月13日與原告簽訂系爭代理權契約，由原告獨家取得「派特芙德Petfoodtw 」名稱及招牌在香港澳門地區之代理經銷權。

（二）原告於102 年1 月22日支付系爭代理權契約第3條約定之權利金50萬元，及買賣契約之寵物食品預付款36萬元。

（三）兩造於102 年6 月達成合意，由被告提供原告1000公斤之寵物食品，各品項及數量如Poforma Invoice 所列，單價均為每1 公克0.8 元，合計80萬元，並向原告收取此批產品貨款76萬元（即前開預付款36萬元，加上被告要求原告另行電匯之40萬元，其餘4 萬元被告迄未要求支付）。

（四）被告於102 年7 月出貨288 公斤，於102 年12月再出貨22公斤，再於103 年1 月28日出貨70公斤。

以上均係由被告寄出。

（五）原告委請律師於103 年3 月21日發律師函催告被告給付無瑕疵產品。

四、得心證之理由：

（一）原告主張終止系爭690 公斤寵物食品之買賣契約是否合法？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；

原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例可資參照。

2.查原告主張兩造於103 年6 月達成合意，被告保證提供原告1000公斤含水量低於3%、保質期限為1 年之寵物食品，業據原告提出載明「二，銷港產品，烘乾后水氣溼度不超過百分之三，確認或不確認？=>確認3 ％」、「三，有效期為一年，確不確認？=>在正常無潮溼下，一年絕對無問題」等內容之被告於102 年2 月17日寄予原告之電子郵件為證（見本院卷第17頁、第197 至199 頁），而被告對該電子郵件之形式真正亦不爭執（見本院卷第158 頁），堪信原告前開主張為可採。

被告辯稱前開電子郵件文意不明，不得執以逕謂被告保證系爭寵物食品含水量不超過百分之三云云，顯不可採。

至原告提出依被告於102 年4 月12日提供之電子檔案而製作之商品介紹（見本院卷第189 頁）固記載「. . . 結合日本鮮食技術，將食材以乾燥處理方式將含水量降至6 ％－8 ％. . . 」等語，亦僅係原告對消費者介紹產品之內容，尚不得據以認定係兩造合意之內容。

3.次查，原告主張原告於103 年1 月28日收受被告委由貨運公司交付之寵物食品70公斤，即於同日及次日檢測發現該批寵物食品存有含水量超過被告所保證3 ％之瑕疵，且地瓜牛6 公斤出錯成地瓜羊，並分別於103 年1 月28日、1月29日、1 月30日、2 月11日、2 月18日、2 月14日、2月24日、3 月3 日以通訊軟體LI NE 或電子郵件通知被告瑕疵情形及檢驗結果等情，業據原告提出香港檢驗單位檢測結果之照片、送經公正檢驗儀器檢驗之結果及公正檢驗儀器之型號照片、原告與被告法定代理人間手機通訊軟體LINE之通聯記錄、原告配偶陳美霞與被告間之電子郵件、原告拍攝之寵物食品檢測照片為證（見本院卷第33、193、194 、25、118 至122 、221 至223 、244 至262 頁），前開檢測照片雖未能看出係何人檢驗，何人取樣，然原告於收受該批寵物食品後立即以通訊軟體LINE或電子郵件通知被告瑕疵情形及檢驗結果，再觀諸原告配偶陳美霞於103 年2 月11日寄發予被告之電子郵件即記載：「經抽樣檢驗，貴司來貨含水值平均逾10％，超過萬先生在『標題：2013年2 月17日petfoodrep lay』電郵確認之3 ％，請予說明。

如須公證行報告，每項單品報告費為HK D560-」等語，足見原告係因成本考量而未送請公證行報告，又被告係將寵物食品運送至香港，因此要被告會同檢驗本有實質上困難，另觀諸原告與被告法定代理人間手機通訊軟體LINE之通聯記錄，原告均係以LINE傳送照片通知被告法定代理人所送寵物食品之瑕疵，顯見此為兩造間慣常聯繫方式，惟被告法定代理人於103 年1 月28日後即拒不回覆原告LINE，且原告配偶陳美霞以電子郵件通知被告，亦未見被告回覆，堪信原告就被告交付之該批70公斤寵物食品存有瑕疵乙情，已盡舉證之責。

被告雖辯稱原告其後除表示要將未訂購之地瓜羊交還被告外，即未再表示要將其他商品退回被告，且要求被告繼續交付相同之商品，原告於103 年2 月21日前猶未收受被告於1 月27日交付之寵物食品，原告所提出之未標示已讀之LINE不足作為原告曾為該意思表示或通知之證據，該等寵物食品之品質並無瑕疵云云，然查原告委請律師於103 年3 月21日發函通知被告之律師函中即明載：請被告交付70公斤（即6 公斤出錯產品及64公斤含水量超標產品）之無瑕疵產品，且被告所提出之貨運單影本（見本院卷第232 頁）經原告否認形式真正，被告復未舉證證明之，尚難據以認定原告在103 年1 月28日並未收到被告交付之該批寵物食品，故被告前開反證尚不足推翻前開認定。

4.按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之，最高法院89年度台上字第1904號判決可參。

次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行者，得解除其契約，民法第229條第2項、第254條亦定有明文。

5.查兩造於102 年6 月達成合意，由被告提供原告1000公斤之寵物食品，各品項及數量如被告製作Poforma Invoice所列，單價均為每1 公克0.8 元，合計80萬元，並向原告收取此批產品貨款76萬元（即前開預付款36萬元，加上被告要求原告另行電匯之40萬元，其餘4 萬元被告迄未要求支付），被告並於102 年7 月出貨288 公斤，於102 年12月再出貨22公斤，再於103 年1 月28日出貨70公斤，為兩造所不爭。

又103 年1 月28日出貨之70公斤寵物食品確實有地瓜牛6 公斤出錯成地瓜羊及含水量超過被告所保證3％之瑕疵，已如前述。

原告雖主張兩造間定有給付期限，然未見舉證以實其說，尚難認兩造間就1000公斤之寵物食品定有給付期限。

又查原告前於103 年3 月21日委請律師發函催告於文到15日內依約完成交付，復於起訴時聲明被告應自判決確定日起10日內給付，並於103 年11月27日具狀變更聲明請求被告賠償，有前開律師函暨掛號郵件收件回執、起訴狀、變更聲明狀附卷可按（見本院卷第34至38、4 、64頁），應認原告之前已經多次催告被告履行，故被告至遲於收受變更聲明狀繕本時已負遲延責任。

原告另於104 年9 月3 日以律師函通知被告於文到2 週內給付690 公斤之寵物食品，未依限履行即終止買賣契約，並經被告於104 年9 月4 日收受，有104 年9 月3 日律師函暨掛號郵件收件回執附卷可參（見本院卷第224 至227 頁），而被告收受前開律師函後2 週內，仍未交付690 公斤之寵物食品，故原告所為附停止條件之終止契約之意思表示，已於104 年9 月18日條件成就，故原告主張兩造就系爭690 公斤寵物食品之買賣契約自104 年9 月19日起已然終止，應堪認定。

6.被告雖抗辯前已依約製造1000公斤之寵物食品通知原告，原告臨時拒絕一次受領1000公斤之產品，要求被告於102年7 月間先行交付288 公斤產品，顯有遲延受領買賣標的物及給付遲延云云，然為原告所否認，被告復未舉證證明曾通知原告給付1000公斤寵物食品，尚難認被告所辯原告有受領遲延乙節為可採。

被告另辯稱原告須先行付清剩餘款項，然原告尚餘4 萬元未付清，已有遲延給付買賣價金之情事，故於原告給付全部價金前，被告得為同時履行抗辯等語。

然查原告否認兩造間有原告須先行付清買賣價金之約定，次查，被告雖辯稱因原告遲遲未通知被告交付貨品，已依約終止系爭代理權契約，然未舉證證明曾依系爭代理權契約第7條第5項約定3 次書面通知原告，尚難認被告辯稱已依約終止系爭代理權契約為可採，被告既未能舉證在兩造於100 年6 月間合意成立1000公斤之買賣契約時，業已依約終止系爭代理權契約，可見系爭1000公斤寵物食品之買賣契約係源於系爭代理權契約而來，故系爭代理權契約約定內容對於1000公斤寵物食品之買賣契約自有適用餘地，而依系爭代理權契約第5條第5項約定：「乙方（即原告）每次請求甲方（即被告）供貨時，應先支付甲方總貨款30％為訂金，剩餘款項俟甲方依約完成送貨，一次以現金結算付清。」

，原告並無先為給付全部價金之義務，故被告辯稱原告尚餘4 萬元未付，有遲延給付買賣價金，並據以主張同時履行抗辯等節，顯不足採。

7.按債務人應於清償地提出給付，始屬依債務本旨而為清償。

又所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院69年台上字第1280號判例要旨參照），有別於以債權人之住所地為清償地之赴償債務。

查系爭代理權契約係約定被告授權原告於香港、澳門地區經營「派特芙德寵物食品」銷售，第1條第5項、第5條第5項約定：「甲方提供商品以甲方所在該地區市價四折出貨給乙方，運費則由乙方自付。」

、「乙方每次請求甲方供貨時，應先支付甲方總貨款30％為訂金，剩餘款項俟甲方依約完成送貨，一次以現金結算付清。」

，又原告主張本件係由被告將貨品備好並請貨運公司，原告僅負給付運費之責等情，業據提出載明「（萬生，請問貨什麼時候到，客戶在追！）明天寄出」、「（請問什麼時候到，好讓我對客戶有個交代，平息他們的不滿）今天寄最快明天就到了吧」、「（請問出貨了嗎？）明後天才會寄出，時間上太趕」、「7 號開展，但請貨在1 月21日號前到港，因要特別包裝，展覽公司提供了包裝意見給我們，以迎合國外客戶。

我們要時間包裝，請盡量配合」、「17-20 台北展覽21才能出貨，數量要21才能確定」等內容之通聯記錄，及102 年12月12日及103 年1 月間龍邦快遞收執聯為證（見本院卷第21至26、81至122 頁），另被告製作Poforma Invoice 亦記載交貨地點為香港，參以兩造之前往來均係由被告寄出至香港，由被告安排運送事宜，為兩造所不爭，顯見兩造約定之清償地應為香港，至運費負擔僅係兩造間就何人負擔運費為特別約定，是被告是否負給付遲延責任，自應以原告請求被告供貨後，被告於清償期屆滿前有無送貨至香港為斷，被告辯稱本件為往取債務，原告未曾證明其至被告公司收取系爭買賣標的物，被告自無遲延給付云云，自無可採。

又原告訴訟代理人對於本件係往取債務之自認既與事實不符，其表示撤銷上開自認，自應准許。

8.綜上，原告主張終止系爭690 公斤寵物食品之買賣契約，應屬有據。

（二）原告得否請求被告給付無法獲得系爭690 公斤寵物食品於香港地區轉售利益之損害263萬3730 元？1.按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；

解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，民法第231條第1項、第260條分別定有明文。

次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。

而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1 、2 項亦定有明文。

據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依民法第216條定之。

又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院98年度台上字第2114號判決參照）。

又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。

2.查原告依法雖得終止系爭690 公斤寵物食品之買賣契約，已如前述，然依民法第231條第1項、第260條規定，原告仍得就契約終止前已生遲延給付所致損害，請求被告負損害賠償之責。

原告主張以每公克0.8 元向被告訂購系爭寵物食品後，得在香港地區以每公克1 港幣出售，將食品轉售賺取利差，並提出原告於香港地區銷售寵物食品單價為港幣1 元之證明為證（見本院卷第31、32、186 至192頁），可見原告向被告購買寵物食品，係出於轉賣以賺取差價為目的，再經本院審酌因應香港現代社會經濟發達，相關寵物之用品食品市場蓬勃，而寵物食品屬市場流通之物，依市場需求狀況，原告訂購寵物食品通常應可順利轉賣，是原告主張向被告購入系爭寵物食品轉售可獲得價差之利潤，因被告給付遲延致受有該轉售價差之預期利潤損失，應堪採信。

惟同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。

原告固因被告給付遲延受有價差之損失，然因被告給付遲延，同時使原告免付運輸、人事、包裝、管銷等相關成本，於計算原告之損失，自應將上開成本扣除，餘額始能請求被告賠償，原告雖以102 年7 月22日首批交付之產品參與香港狗展之銷售為例，主張支出占收入之比率為19.58 ％等情，然原告該部分支出顯然並未計算該批288 公斤進貨之成本、運費，尚未能逕採為基準，本院參考財政部所頒103 年度同業利潤標準表所示，寵物飼料零售業之同業利潤標準淨利率為7 ％，並參考原告前開之計算方式，斟酌原告有參展費、人員工資、運輸費、進貨、包裝、宣傳等成本，認被告如依約履行，原告在通常情形所可能取得之利潤，至少應為營業所得之7 ％，故以此為計算原告所失利益之依據。

故原告主張因被告給付遲延所受之損害為18萬4361元（690 ×1000×原告主張之匯率3.817 ×7 ％＝184361，小數點以下四捨五入）。

五、綜上，原告請求被告給付18萬4361元，及自系爭契約終止翌日（即104 年9 月20日）至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。

六、本判決原告勝訴部分，係所命被告給付之金額均未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書記官 官逸嫻